Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı birleşen dosya davalısı vekili gelmedi. Davalı birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan kalan iş bedelinin tahsili ile teminat senedinin iadesi, birleşen karşı dava ise, aynı sözleşmeden doğan cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen karşı davanın reddine dair verilen karar davalı-birleşen dosya davacısı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle sözleşmenin 9. maddesinde kararlaştırılan 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza olup sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı ve ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin işin kabul edilmiş olması sebebiyle cezai şart isteme hakkının düştüğünün anlaşılmasına göre davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Birinci bilirkişi kurulu raporunun sonuç bölümünde davacının gerçekleştirdiği imalâtta izolasyon yetersizliği olduğu, sızdırmazlık sağlayan contaların ve vasistas pistonlarının çoğunda problemler bulunduğu, dört adet hava perdesinden iki adedinin nereye takıldığının anlaşılamadığı, kat aralarında bulunması gereken yangın kesicilerden iki adedinin yerine takılmamış olduğu, dere akıntısının gereğince yapılmamış olmasının alt katlara su sızıntısına yol açabileceği, asansör süve kaplamalarının bazılarında birleşim problemleri bulunduğu tespit edilmiş, ancak bu eksik ve kusurlarla ilgili fiyatlandırma yapılmamıştır. Hükme esas alınan ikinci bilirkişi kurulu, rapor ve ek raporlarında ayıp
bulunmadığını, izolasyon ile ilgili yakınmaların teknik ve yasal koşullara uygun proje
bulunmamasından kaynaklandığını, iki adet hava perdesi ve kat arasına iki adet yangın kesicisi konulmasının eksik iş olduğunu ve bunların bedelinin 882,15 TL olduğunu belirtmişlerdir. Mahkemece de hesaplanan alacak miktarından eksik iş bedeli mahsup edilerek asıl davada kalan alacağa hükmedilmiştir. Yanlar arasındaki uyuşmazlığın işin ayıplı yapılıp yapılmadığı ve ayıbın 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 360. maddesi gereğince niteliğinin saptanması konusunda olduğu mahkemece de kabul edilerek, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Sözleşme ve ek sözleşmelerde kararlaştırılan işler teknik nitelikte olup özel bilgi gerektirdiğinden, bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunludur. Hakim her ne kadar bilirkişi raporu ile bağlı değil ise de, raporların çelişkili olması halinde kabul etmeme ve üstün tutma nedenini kararında açıkça göstermek zorundadır. Somut olayda her iki bilirkişi kurulu raporları arasında imalâtın ayıplı olup olmadığı konusunda fark bulunmakla birlikte, mahkemece bu çelişki giderilmeksizin ve ilk rapora itibar etmeme nedenleri açıklanmaksızın ikinci bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak hüküm kurulmuştur.
Dava tarihi ve yargılama sürecinde yürürlükte bulunan HUMK"nın 284 ve Dairemizce incelemenin yapıldığı tarihte yürürlüğe girmiş bulunan 6100 Sayılı HMK"nın 281/3 maddesi gereğince çelişkinin giderilememesi halinde gerçeğin ortaya çıkması için hakim yeniden bilirkişi incelemesi yaptırabileceğinden, mahkemece asıl davanın davacısı yüklenicinin sözleşme ve ek sözleşmelere göre gerçekleştirdiği imalâtların ayıplı olmadığı, ayıbın niteliği, bu ayıpların eserin reddini ya da bedelden tenzili gerektirip gerektirmediği ile miktarı dosya kapsamı ve delil tespit dosyasındaki bulguları da göz önünde tutmak suretiyle, yeniden oluşturulacak, konusunda uzman bilirkişi kurulundan, gerekçeli, denetime elverişli ve önceki raporlardaki farklılığı ortadan kaldıracak rapor alınıp değerlendirmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu husus üzerinde durulmadan eksik inceleme ile asıl davanın kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle, davalı-birleşen dosya davacısının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısı yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-birleşen dosya davalısından alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı-birleşen dosya davacısına verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı birleşen dosya davacısına geri verilmesine, 05.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.