Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili, tarafından istenmiş ye temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Yanlar arasındaki 12.10.1993 günlü sözleşme, davacı idare tarafından 10.4.1995 tarihinde tek taraflı olarak feshedilmiştir. Gerçekten sözleşmenin feshi demek, sözleşmeyi bozma iradesinin karşı tarafa açıklanması demektir. Dolayısıyla fesih iradesinin karşı yana ulaşınca fesih, hüküm ve sonuçlarını meydana getirir. Kuşkusuz, bir eda davası açılmışsa fesihin haklı olup olmadığı açılacak o davada tartışılacaktır. Görülüyor ki, somut olayda, fesihin sonuçları davacı idarenin 10.4.1995 tarihli fesih iradesi açıklaması ile meydana gelmiş, idarenin fesihte haklılığı da Dairemizin 24.10.1996 günlü karar gerekçesi ile ortaya çıkmıştır.

Buraya kadar yapılan genel açıklamaya göre, akdi haklı fesheden davacı idarenin BK.nun 108. maddesine dayanarak zararını isteyebileceği şüphesizdir. Bu zarar, gerek öğretide ve gerekse Dairemizin uygulamasında menfi zarar olarak kabul edilmektedir.

Menfi zarar kapsamına; sözleşme yapılmasına güvenilerek başka bir sözleşme fırsatının kaçırılmasından doğan zarar, sözleşme giderleri, sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar, sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar, başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zarar ve dava masrafları girer.

Olaydaki menfi zararın hesabında izlenecek yol ise, yukarıdan beri yapılan açıklamaların ışığında; idarenin sözleşmeyi feshettiği 10.4.1995 tarihine ikinci ihale yapılması için geçecek makul süre ilavesiyle ikinci ihale o tarihte yapılsaydı ikinci ihale tarihindeki sözleşme fiyatlarının bulunmasıyla 12.11.1993 tarihli sözleşme fiyatları arasındaki farkı bulmak olmalıdır. Başka bir anlatımla, BK.nun 108. maddesindeki davacı idarenin menfi zararı budur. Bunlardan dolayı bilirkişilerin 12.11.1993 günlü sözleşme fiyatlarını 1996 yılı fiyatlarına eşkale etmesi, ikinci ihaleyi de bu tarihteki fiyatlarla bulması menfi zarar kavramına uygun düşmemiştir. Esasen, böyle bir yöntemin kabulü halinde sözleşmenin feshi, sebebiyle, alacaklının hiçbir zaman menfi zararının doğmayacağı açıktır.

Mahkemece yapılması gereken iş; gerek duyulursa yeni bir bilirkişi kuruluna (HUMK. Madde 284) sorunu yukarıdan beri söylendiği gibi inceletmek, davacının menfi zarar alacağını hesaplatıp bu konuda ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınarak sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir.

Eksik araştırma ve inceleme ile davanın yazılı olduğu şekilde kabulü bozmayı gerektirir.

Sonuç : Yukarıda 1. bentte açıklanan sebeplerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 24.5.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.