Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, İcra ve İflas Kanunu"nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; davalının icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir.

Davacı yüklenicinin, davalı iş sahibinin evinin sıva ve boya işlerini yaptığına yönelik olarak yanlar arasında "sözlü" sözleşme yapılmış olduğu çekişmesizdir. Yanlar arasındaki uyuşmazlık, iş bedelinden kaynaklanmaktadır. Borçlar Yasası"nın 366. maddesi hükmü gereğince, taraflarca önceden iş bedeli kararlaştırılmamış ise, iş bedelinin işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre, bilirkişi incelemesi yaptırılarak mahkemece belirlenmesi gerekir. O halde, belirtilen yasal yöntemle iş bedelinin mahkemece belirlenmemiş olması doğru değildir.

İstenebilir bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarının tebliği ile direngen olur (BK. madde 101/1). Somut olayda da, borçlu davalı icra takip tarihinden itibaren borçlu temerrüdüne düşürülmüş olduğu halde, takip konusu işlemiş temerrüt faizine mahkemece hükmedilmiş olması yanlış olduğu gibi, Borçlar Yasası"nın 104/son maddesi hükmüne aykırı olarak faize faiz uygulaması sonucunu doğuracak şekilde itirazın iptaline karar verilmesi de doğru olmadığından hükmün bu sebeple de bozulması gerekir.

İcra ve İflas Yasası"nın 67. maddesine göre, takip alacaklısı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer yasal unsurlar kapsamında alacağın davalı takip borçlusu tarafından belirlenebilir yani "likit" olması zorunludur. İş bedelinde uyuşmazlık bulunmasına ve davacının hak ettiği iş bedelinin az yukarıda açıklanan yasal nedenle mahkemece belirlenmesi gerektiğine göre, takip konusu alacak "likit" değildir. Şu halde, davacı yararına mahkemece icra-inkar tazminatına hükmedilmiş olması da bozmayı gerektirir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan yasal yöntemle bilirkişi incelemesi yaptırılarak yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin mahkemece saptanmasından sonra, davalı iş sahibi tarafından davacıya ödendiği savunulan ve yasal delillerle kanıtlanan iş bedelinin mahsubu yapılarak yüklenici davacı tarafından hak edilen iş bedelinin tamamen ödenmiş olması durumunda davanın reddine; ödenmeyen alacak mevcut ise buna yönelik olarak, itirazın iptaline, %89 oranını aşmamak üzere ve değişen oranlar da gözetilmek suretiyle kabul edilecek asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına ve fazlaya ilişkin davanın reddine karar vermekten ibaret olmalıdır. Yukarıda açıklanan tüm bu sebeplerle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 29.3.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.