Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2021/8359 Esas 2022/5519 Karar Sayılı İlamı

7. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
ASIL DAVADA
BİRLEŞTİRİLEN DAVADA
DAVACI (Asli Müdahil) :...
ASIL DAVA VE BİRLEŞTİRİLEN DAVADA
DAVALI- KARŞI DAVADA
DAHİLİ DAVALILAR : ... vd.

Davacılar vekili tarafından davalılar aleyhine 12/06/2009, 26/05/2014, 01/07/2009 ve 25/09/2014 günlerinde verilen dilekçeler ile asıl davada ve birleştirilen davada elatmanın önlenmesi ve kal; karşı davada mecra irtifakı kurulması istenmesi üzerine Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak yapılan muhakeme sonunda; asıl davanın, birleştirilen davanın ve karşı davanın kabulüne dair verilen 03/03/2021 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı- karşı davacı... Turizm End. A.Ş. vekili; karşı taraftan duruşmasız incelenmesi ... vekili, davacı ... vekili ve davacı ... vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 27/09/2022 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı- karşı davacı... Turizm End. A.Ş. vekili Av. ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
I.DAVA
1.Asıl davada davacı-karşı davalı 12.06.2009 tarihli dava dilekçesinde, dava konusu 1779 parsel sayılı tarla vasfındaki imarlı taşınmazın kendisine ait olduğunu, dava konusu taşınmazda davalı şirkete ait bulunan yüksek gerilim hattı, direk ve diğer tesisatlar nedeniyle taşınmazına ev ya da herhangi bir bina yaptıramadığını, taşınmazını satamadığını, davalı şirketin kendi taşınmazında bulunan su kuyusundan tatil sitesine su çekmek amacıyla bu tesisatı kurduğunu belirterek, davalının yüksek gerilim hattı çekmek suretiyle dava konusu taşınmaza yaptığı elatmanın önlenmesine, yüksek gerilim hattı ve direğinin tüm tesisatı ile birlikte yıkımına ve taşınmazın eski hale getirilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.
2.Birleştirilen davada davacı (asli müdahil)- karşı davalı vekili 06.05.2014 tarihli asli müdahale dilekçesinde, davalı-karşı davacıya ait elektrik nakil hattının müvekkiline ait 5405 ve 5409 (eski 1776) parsel sayılı taşınmazlarına tecavüz ettiğini, müvekkilinin taşınmazlarına 1991 yılında ev yaptığını, davalı-karşı davacının elektrik nakil hattını evinin çok yakınından geçirdiğini, davalı- karşı davacının müvekkilinin muvafakatini almadığını, davalı-karşı davacının daha elverişli bir güzergahtan elektrik nakil hattını geçirmesinin mümkün olduğunu ileri sürerek, müvekkili adına kayıtlı taşınmazlar üzerinden geçen enerji nakil hattının taşınmazlara müdahalesinin önlenmesine ve hattın kal’ine karar verilmesini talep etmiştir.
II.CEVAP-KARŞI DAVA
1.Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde, dava konusu taşınmazın önceki maliki ile şirket arasındaki sözlü anlaşma doğrultusunda hattın direklerinin 1991 yılında dikildiğini, davacıların taşınmazın bu halini görerek satın aldığını beyan ederek davanın reddini savunmuş ve taşınmaz malikinin rızası ile kurulan yüksek gerilim hattının su kuyularına gitmesi ve Arkent Tatil Sitesinin su ihtiyaçlarını karşılaması ve dava konusu enerji nakil hattının geçirileceği daha uygun bir yer olmaması nedeniyle davacı-karşı davalıya ait taşınmaz üzerinde müvekkiline ait taşınmaz lehine irtifak hakkı kurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
2.Davalı-karşı davacı vekili asli müdahale talebine cevap ve karşı dava dilekçesinde, asli müdahale talep edenin dava konusu şey üzerinde bir hak talep etmediğini, dava konusundan başka bir taşınmaza gerçekleştirilen müdahalenin önlenmesini talep ettiğini, asli müdahale dilekçesinde asıl davanın davacısının davalı değil davacı olarak gösterildiğini, asli müdahale talebinin usulüne uygun olmadığını, ayrıca asli müdahale talebine konu taşınmazlara bir müdahalelerinin söz konusu olmadığını, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin dolduğunu beyan ederek asli müdahale talebinin usulden ve esastan reddine karar verilmesini savunmuş; asli müdahile ait taşınmaz üzerinde müvekkiline ait taşınmaz lehine irtifak hakkı kurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
3.Dahili davalı ... vekili, davanın zamanaşımı ve husumet yokluğu nedeniyle reddini savunmuştur.
4.Davalı ..., taşınmazında bulunan elektrik direğinin kaldırılmasını talep etmiştir.
5.Davacı-karşı davalı cevaba cevap ve karşı davaya cevap dilekçesinde, dava konusu yüksek gerilim hakkının taşınmazı üzerinden geçmesinin hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığını, davalı-karşı davacıya ait taşınmaz lehine mecra irtifakı kurulabilecek daha elverişli güzergahlar olduğunu beyan ederek asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesi 10.07.2014 tarih ve 2013/115 Esas, 2014/278 sayılı Kararıyla, davacı-karşı davalının elatmanın önlenmesi, kal ve eski hale getirme taleplerinin reddine, davalı- karşı davacının davasının kabulüne 1779 parsel sayılı taşınmaz aleyhine 1780 parsel sayılı taşınmaz lehine mecra irtifakı tesisine, müdahil davacının davasının tefrikine karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1.İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı-karşı davalı temyiz başvurusunda bulunmuş, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 08.04.2016 tarih ve 2014/17056 Esas, 2016/4262 Karar sayılı ilamıyla, İlk Derece Mahkemesince gerekçesi açıklanmadan davalı taşınmazın ikiye bölünecek şekilde irtifak hakkı kurulması uygun olmadığı ve davalının enerji nakil hattının 1779 parsel sayılı taşınmazın altından geçirilmesini talebi değerlendirilerek davalının taşınmazına en az zarar verilecek şekilde irtifak hakkı tesis edilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.
2.Dairenin bozma kararına karşı davalı-karşı davacı tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur. Dairenin 12.06.2017 tarih ve 2016/11847 Esas, 2017/4905 Karar sayılı ilamıyla karar düzeltme isteminin reddine karar verilmiştir.
B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
1.Gerekçe
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının gerekçesinde, davacı-karşı davalının ve önceki maliklerin dava konusu enerji nakil hattının kurulması sürecinde muvafakatlerinin alınmadığı, tapu kayıt malikleri ile enerji nakil hattından yararlanan davalı-karşı davacı arasında bir irtifak sözleşmesinin olmadığı bu nedenlerle davacı-karşı davalıların elatmanın önlenmesi ve yıkım talebinde bulunabileceği; davacı-karşı davalıların taşınmazlarının mülkiyet sınırlarının hemen yanından geçirilecek yeni bir hat olan 4. alternatifin en uygun seçenek olduğu, 4. alternatifte enerji nakil hattının imar yollarının bir kısmı üzerinden geçtiğini, yolların resmi olarak tapuya tescili yapılmadığından, bu taşınmaz yönünden irtifak hakkı bedeli hesaplanmadığı, dahili davalı ...' a ait 526 ada 81 parsel taşınmaz ile 4. alternatifte yer alan imar yolu ile ilgili irtifak bedeli hesaplanmadığından, davaya dahil edilen ..., ... ve ... hakkında hüküm kurulmadığı belirtilmiştir.
2.Hüküm
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacı-karşı davalı ... ile davacı-karşı davalı ...'in davasının kabulüne, fen bilirkişisi ... 'ün 02/03/2018 havale tarihli raporuna ekli krokide kırmızı çizgi ile gösterilen enerji nakil hattının kal'i ile davacı karşı davalı ... adına kayıtlı ...,... ada 90 parsel taşınmaz ile davacı-karşı davalı ... adına kayıtlı 526 ada 82 ve 89 parsel taşınmazlara müdahalesinin önlenmesine, kal masraflarının davalı karşı davacı ... End. A.Ş. tarafından karşılanmasına, fen bilirkişisi ... 'ün 02/03/2018 havale tarihli raporunun ve krokisinin kararın eki sayılmasına; davalı-karşı davacı ... End. A.Ş'nin davasının kabulüne, bilirkişiler ...,...,... 'nin hazırladığı 29/05/2018 havale tarihli raporun 6. sayfasında 4. alternatif olacak şekilde gösterildiği biçimde enerji nakil hattının 526 ada 82, 89 ve 90 sayılı parsellerin mülkiyet sınırlarının hemen yanından ve imar yolundan yer altından geçecek şekilde, 82 parselin 505,072 m²'lik, 89 parselin 336,969 m2'lik, 90 parselin ise 551 m2'lik kısmı üzerinde davalı karşı davacı ... Tur. End. A.Ş. lehine irtifak hakkı tesisine, irtifakın tapuya tesciline; irtifak bedeli olarak depo edilen 50.830,85 TL 'nin 25.917,95 TL'sinin davacı karşı davalı ...'e, 24.891,90 TL'sinin davacı karşı davalı ...'a ödenmesine, 29/05/2018 havale tarihli raporun kararın eki sayılmasına karar verilmiştir.
V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Hükmü, davalı-karşı davacı ... A.Ş. vekili, davacı-karşı davalı ..., davacı-karşı davalı ... vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.
B. Temyiz Sebepleri
1-Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde, imar yolunun tapuda tescilli olmadığından bahisle irtifak hakkı bedeli hesaplanmamasının ve müvekkili hakkında hüküm kurulmamasının ve buna rağmen imar yolu üzerinde irtifak hakkı tesisinin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, bu haliyle bilirkişi raporuna istinaden verilen kararın tapuda uygulanma ihtimalinin bulunmadığını, belediyeden olumlu-olumsuz görüş sorulmadığını, yol üzerinden irtifak hakkı tesis edilecekse öncelikle bu alanın tapuya tescilinin sağlanması gerektiğini, ayrıca lehlerine vekalet ücreti takdir edilmemesinin de hatalı olduğunu beyan ederek ve re’sen gözetilecek sebeplerle hükmün bozulmasını talep etmiştir.
2-Davacı-karşı davalı ... vekili temyiz dilekçesinde, davanın komşuluk hukukuna dayanmadığını, karşı tarafın su çıkarabileceği ve elektrik alabileceği daha elverişli güzergahlar olduğuna dair itirazlarının değerlendirilmediğini, davalı-karşı davacının mecra ihtiyacı olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yetersiz ve hatalı olduğunu, 4. alternatifin şuanda uygulanma olanağının bulunmadığını, hüküm ile gerekçenin çelişkili olduğunu, bilirkişi raporu ekinde kroki bulunmadığını ve denetime elverişli hüküm olmadığını, bozma ilamının gereklerinin yerine getirilmediğini beyan ederek ve re’sen gözetilecek sebeplerle kararın bozulmasını talep etmiştir.
3-Davalı-karşı davacı vekili temyiz dilekçesinde, taşınmaz maliklerinin yazılı muvafakatinin alındığına dair belgelerin ilgili kurumlardan getirtilmesinin talep edildiğini ancak mahkemece bu konuda yeterli inceleme yapılmadan karar verildiğini, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verildiğini, yeni enerji nakil hattı kurulması nedeniyle şirketin uğrayacağı zararın hesaplanmadığını, elatmanın önlenmesi ve yıkım talebinin kabul edilmesinin ise usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili lehine vekalet ücreti takdir edilmediğini beyan ederek ve re’sen gözetilecek sebeplerle kararın bozulmasını talep etmiştir.
4-Davacı-karşı davalı ... temyiz dilekçesinde, ...Sitesinin su ihtiyacının temini için başka çareler olup olmadığının ve enerji nakil hattının kurulması için daha elverişli güzergahlar olup olmadığının yeterince araştırılmadığını, değer tespitinin yapıldığı keşif tarihi ile karar tarihi arasında geçen uzun süre nazara alındığında irtifak bedelinin düşük olduğunu beyan ederek ve re’sen gözetilecek sebeplerle kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Asıl ve birleştirilen dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 683’üncü maddesine dayalı elatmanın önlenmesi ve yıkım; karşı dava, Türk Medeni Kanununun 744’üncü maddesine dayalı mecra irtifakı kurulması istemine ilişkindir.
2.İlgili Hukuk
2.1. 743 sayılı Türk Medeni Kanununun 653’üncü maddesi, “Elektrik, gaz, su gibi şeylerin mecraları hangi arz için tesis olunmuşlar ise onun haricinde bulunmuş olsa bile hilafına bir hüküm olmadıkça onlar hangi sınai teşebbüsün eseri iseler onun teferruatı ve sahibinin mülkü nazariyle bakılır. Bu mecraları tesis hakkı, komşuluk münasebetlerine müteallik hükümler icabından olmadığı takdirde irtifak hakkına müsteniden tesis edilmiş olmadıkça başkasının arsasını ayni bir hakla takyit etmiş olmaz. Eğer mecra açıkta değilse irtifak hakkı, tapu siciline kaydolunmakla tesis olunur; açıkta ise irtifak hakkı mecranın yapılmasiyle teessüs etmiş olur.” hükmünü içermektedir.
2.2.4721 sayılı Türk Medeni Kanununun "Taşınmaz mülkiyetinin içeriği" başlığını taşıyan ve mülkiyetin kapsamını belirleyen 718’inci maddesi; "Arazi üzerindeki mülkiyet kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer." hükmünü taşımaktadır. Arazideki yapılar kavramı ise Türk Medeni Kanununun 722- 728’inci maddelerinde düzenlenmiş olup Türk Medeni Kanununun 727’nci maddesinde de mecralara yer verilmiştir. Kanunun 727’nci maddesinde; "Su, gaz, elektrik ve benzerlerinin mecraları, işletmenin bulunduğu taşınmazın dışında olsalar bile aksine bir düzenleme olmadıkça işletmenin eklentisi ve işletme malikinin malı sayılır. Komşuluk hukukunun gerektiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile aynî hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkı kurulması suretiyle olabilir. İrtifak hakkı, mecra dışardan görülmüyorsa tapu kütüğüne tesciliyle, dışarından görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar." hükmüne yer verilmiştir.
2.3.Türk Medeni Kanununun 727’inci maddesi geçtikleri taşınmazın ihtiyaçlarına değil, taşıma ve dağıtma işlevleri dolayısıyla çıktıkları ya da içine girdikleri işletmenin ekonomik amacına hizmet eden ve “mecra” kavramına giren tesisler yönünden uygulanabilir.
2.4.Türk Medeni Kanununun "Komşu hakkı" başlığı altında düzenlenen 744’üncü maddesi uyarınca, “Her taşınmaz maliki, uğrayacağı zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla su yolu, kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait boruların, elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmesi olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür.”
2.5.Bir işletme için gereken yakıt gibi maddeyi ya da elektrik gibi kuvveti taşıyacak yolların, bir işletmede üretilen bu gibi madde ya da kuvveti başka yere taşımaya yarayan yolların geçirildiği arazi maliki buna izin verebilir. Ne var ki, arazi maliki, bu izni geri alarak yolların kaldırılmasını her zaman isteyebilir. Gelgelelim, mecraların yerinde kalmasına arazi malikinin katlanması için mecraların sahibi ile arazinin maliki arasında, borçlanma işlemi niteliğinde bir anlaşma yapılabilir. Böyle olunca da arazi mülkiyetinin başkasına geçirilmesi durumunda, yeni malik mecraların kaldırılması için istemde bulunabilir. Oysa, Türk Medeni Kanununun 727’inci maddesine göre, irtifak hakkı kurulmasıyla mecraların sahibi, gerek arazi malikine ve gerekse yeni malike karşı korunmuş olur. Şu var ki, Türk Medeni Kanununun 727’inci maddesinde yalnızca anlaşmaya dayanılarak kurulacak irtifak hakkından söz edilmiştir. Başka bir deyişle, bu yasa hükmü zor ile irtifak hakkının kurulmasını sağlamak için öngörülmüş değildir. Böyle bir olanak, Türk Medeni Kanununun 744’üncü maddesi ile tanınmıştır ki koşullar gerçekleşir ve arazi maliki de irtifak hakkının kurulmasını için anlaşma yapmaktan kaçınır ise, mahkemece, böyle bir hakkın kurulmasını kabul etmeye arazi maliki zorlanabilir. (Mustafa Reşit Karahasan, Yeni Türk Medeni Kanunu Eşya Hukuku, 2007, c.1, s.1016)
2.6.Türk Medeni Kanununun 779’uncu maddesinde, taşınmaz lehine irtifak hakkı, bir taşınmaz üzerinde diğer taşınmaz lehine konulmuş bir yük olarak tanımlanmış; 780’inci maddesinde ise, "İrtifak hakkının kurulması için tapu kütüğüne tescil şarttır. İrtifak hakkının kazanılmasında ve tescilinde aksi öngörülmüş olmadıkça taşınmaz mülkiyetine uygun hükümler uygulanır. İrtifak hakkının zamanaşımı yolu ile kazanılması ancak mülkiyeti bu yolla elde edilebilecek taşınmazlarda mümkündür." hükmü mevcuttur.
2.7.Uyuşmazlık bakımından, mecraların açıkta tesis edilmiş olması halinde, mecra irtifakı sözleşmesi yapılmamış olmasına rağmen, irtifak hakkının doğup doğmayacağı ve dolayısıyla eylemli duruma hukuken geçerlik tanınıp tanınmayacağı hususu üzerinde de durulmalıdır.
2.8.Başkasının taşınmazından mecra geçirmek isteyen kişi, Türk Medeni Kanunu hükümleri gereğince bu isteğini iki yoldan sağlama imkanına sahiptir. Bunlardan birincisi, Türk Medeni Kanununun 727’inci maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle o taşınmaz maliki ile anlaşarak "rızai mecra irtifakı tesis edebilme" yoludur; diğeri ise, anlaşma sağlanamaması halinde, Türk Medeni Kanununun 744’üncü maddesinde düzenlenen "zorunlu mecra irtifakı tesisi" için dava yoluna başvurabilmesi halidir. (Y.14.HD.16.01.2014 t. 5817 E-243 K.)
2.9.Öte yandan, yukarıda sözü edilen özel hukuk kurallarından başka, kamu hukukuna ilişkin tasarruf ve kurallar da mecra geçirilmesine esas teşkil edebilir.
2.10.Bilindiği üzere, Türk Medeni Kanununun 727’inci maddesi de, 726’ıncı madde gibi, "yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz'ü olduğu" yolundaki aynı Kanunun 684 ve 718’inci maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır.
2.11.Başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddeyle hak sahibine, o taşınmazdan yararlanma yetkisi sağlanmakta ve böylece malikin yararlanma yetkisi, mecra geçiren kişi lehine sınırlamaktadır. Yararlanma biçimi, hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu nedenle bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Başka bir anlatımla, mecra irtifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında olduğu gibi, tescile esas teşkil edecek bir "temliki işleme", yani "iktisap sebebine" ihtiyaç gösterir. İktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır. Mecra irtifakı sözleşmesiyle, tarafların mecra hakkının tesisi hususundaki karşılıklı, birbirine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandırıcı işlem kastolunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır. (H.Cumhur Özakman-Türk Hukukunda Mecra İrtifakları - İstanbul 1978 - Sayfa 41).
2.12.Üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle irtifak hakkı sahibine, "Arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir." (Suad Bertan - Ayni Haklar - Ankara 1976 - Sayfa 656 vd.).
2.13.Ancak, mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların varlığı yanında) mecra irtifakı sözleşmesinin yasada öngörülen şekilde yapılmış olması zorunludur (TMK. m.781). (2644 sayılı Kanun m. 26; Tapu Sicil Nizamnamesi m.19, İçt. Bir. K., 10.06.1931 gün ve 2/40 sayılı). Bununla beraber, mecra irtifakı, Türk Medeni Kanununun 780’inci maddesinin ilk cümlesindeki buyurucu hüküm uyarınca tapu siciline kaydedilmedikçe (tescil olunmadıkça), sadece sözleşme yapılmış olması olgusu, irtifak hükümlerinin yerine getirilmesi için bir talep hakkı vermeyecektir. Ne var ki, taşınmazlar üzerinde ayni bir hak iktisabının tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlı olduğu yolundaki genel kuralın (TMK. m.705), irtifak hakları için de söz konusu olacağını, Kanunun 780’inci maddesi açıkça öngördüğüne göre, taşınmaz mülkiyetinin iktisabına paralel olarak mecra irtifakının sicil dışı tesis edilmesi de mümkündür. Bu haller Türk Medeni Kanununun 705’inci maddesinde öngörülmüştür. Mecra irtifakının tescilden önce tesisine imkan veren haller, Kanunun 780’inci maddesinde atıf yapılan, 705’inci maddeden ibaret değildir. Aynı Kanunun 727’inci maddesinde de açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, bu takdirde de sözleşmenin yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm, açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu sicilinin aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır(Kemal Oğuzman/Özer Seliçi - Eşya Hukuk - İstanbul 1982 sayfa 751, dipnot 111'le ilgili metin). Ancak hemen ve özellikle belirtilmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gereği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki Kanunun 683’üncü maddesi uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir. Bu ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.12.1978 gün ve 1/592 Esas, 1077 Karar sayılı ilamında da aynen vurgulanmıştır.
2.14.Tüm bunların yanı sıra, mecra irtifakı kurulmasına ilişkin davalarda başlangıçta davacı tarafından öngörülemediğinden dava dilekçesinde talep edilen yer dışındaki güzergahlardan da mecra hakkı kurulması gerekebilir. Bu güzergah üzerindeki taşınmazların maliklerine dava dilekçesi ile husumet yöneltilmemiş olması kabul edilebilir bir yanılgıya dayandığından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 124’üncü maddesi gereğince dürüstlük kuralına aykırı olmayan bu taraf değişikliği talebi kabul edilerek davacının bu kişilerin harçsız olarak davaya katılmalarını sağlamasına imkan verilmelidir.
2.15.Mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkin davalar, özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle yapılacak araştırma ve incelemede, öncelikle davacının mecra ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır. İhtiyacın saptanması halinde de, çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli olup olmadığı incelenip, hukukun genel bir ilkesi olan “fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi” uyarınca taraf yararları da gözetilerek en az masrafı gerektiren ve bundan da en az zarar görecek kişi taşınmazı üzerinden mecra irtifakının bağlanacağı su, elektrik, gaz ve benzerine ait yol ya da kaynak ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı sağlayacak şekilde kurulmalıdır. Ayrıca mecranın niteliği, nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği ayrıca belirlenerek kararda gösterilmelidir.
2.16.İrtifak hakkının bedeli, taşınmazların niteliğine göre uzman bilirkişiler aracılığı ile objektif kıstaslar esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir. Hemen belirtmek gerekir ki, bedelin saptanmasından sonra hüküm tarihine kadar taşınmazın değerinde önemli derecede değişim yaratabilecek uzunca bir süre geçmiş veya bedel tespitinden sonra yörede taşınmazın değerini artıracak değişiklikler meydana gelmiş olabilir. Bu gibi durumlarda mülkiyet hakkı kısıtlanan taşınmaz malikinin mağduriyetine neden olmamak ve diğer tarafın hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuracak olası davranışlarını önlemek için hüküm tarihine yakın yeni bir değer tespiti yapılmalıdır.
2.17.Davanın niteliği gereği, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.
2.18.Türk Medeni Kanunu’nun 744’üncü maddesinin son fıkrası uyarınca, istem halinde gideri davacı tarafından karşılandığında mecra hakkının tapu siciline kaydına da karar verilmelidir.
3.Değerlendirme
3.1.Dosya içeriği, toplanan deliller, yukarıda anılan yasal düzenlemeler, yargısal kararlar ve bozma ilamlı birlikte değerlendirildiğinde;
3.2.Elatmanın önlenmesi ve yıkım istemi yönünden;
3.3.Dosya kapsamına göre davalı-karşı davacının elektrik direği dikmek ve davacı- karşı davalıların taşınmazları üzerinden elektrik teli geçirmek suretiyle elattığı sabittir. Taraflar arasında yukarıda açıklanan şekilde mecra irtifak sözleşmesinin bulunduğu davalı tarafça ispatlanamamıştır. Davacı-karşı davalılara ait taşınmazlar aleyhine yasal yoldan tesis edilmiş bir irtifak hakkının da olmadığı ihtilafsızdır. O halde, davacı-karşı davalıların Türk Medeni Kanunu’nun 683’üncü maddesine dayalı olarak açtıkları bu davalarda davalı-karşı davacının, davacı-karşı davalıların taşınmazından açıktan elektrik teli geçirmek ve elektrik direği dikmek suretiyle oluşan ve bilirkişi raporlarına göre davacı-karşı davalıların taşınmazlarından tasarruf etme imkanını kısıtladığı anlaşılan elatmasının önlenmesine ve bunların kaldırılmasına yönelik istemin kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur.
3.4.Mecra irtifakı kurulması talebi bakımından ise mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki;
3.5.4721 Türk Medeni Kanunu’nun 744’üncü (743 s. TMK m.653) maddesinin Kanun içerisindeki sistematik yerine bakıldığında, mecranın geçirilmesi lüzumu komşuluk ilişkisine dayanmalıdır. Bu nedenle mahkemece yapılacak inceleme ve araştırmada öncelikle mecra ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır. Somut olayda, davalı-karşı davacıya ait 526 ada 91 parsel sayılı taşınmazın içerisinde yer alan su kuyusundan... Sitesinin su ihtiyacını karşılamak için kurulan motora elektrik enerjisi sağlamak için mecra irtifakı kurulması talep edilmiştir. Mahkemece, davacı-karşı davalıların taşınmazlarından davalı-karşı davacıya ait taşınmaz lehine mecra irtifakı kurulmasını gerektirecek bir zaruret hali bulunup bulunmadığı, başka bir ifadeyle... Sitesinin su ihtiyacının başka yollardan karşılanma olanağı olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulmamıştır.
3.6.Mahkemece, ilgili kurumlardan davalı-karşı davacının taşınmazı ile komşu taşınmazların çevresinde yer alan elektrik enerjisi alınabilecek enerji nakil hatlarına ilişkin bağlantı noktalarını gösterir krokilerin gönderilmesi istenmişse de dosya içerisinde bu nitelikte bir kroki yer almadığından davalı-karşı davacının taşınmazına elektrik enerjisi sağlayabilecek tüm alternatiflerin değerlendirilmediği anlaşılmıştır.
3.7.Mecra irtifakı kurulmasına ilişkin davada karara esas alınan bilirkişi krokisinin infaza olanak sağlayacak biçimde düzenlenmesi şarttır. Mahkemece, hükme esas alınan 29.05.2018 tarihli bilirkişi raporunda ve ayrıca kararda mecranın niteliği, nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği gibi hususlar belirlenmemiş ve krokide ölçek gösterilmemiştir. Bu nedenle, anılan bilirkişi raporuna dayalı olarak verilen karar infaza elverişli değildir.
3.8.İrtifak hakkının bedeli, taşınmazların niteliğine göre uzman bilirkişiler aracılığı ile objektif kıstaslar esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir. Mahkemece, karar tarihinden yaklaşık 3 yıl önce düzenlenen ve irtifak hakkının bedelinin birim fiyatının neye göre ve hangi tarihe göre belirlendiği açıklanmayan denetime elverişsiz ve yetersiz bilirkişi raporuyla belirlenen irtifak hakkı bedeli depo ettirilmek suretiyle hüküm tesisi hatalı olmuştur.
3.9.Davalı-karşı davacıya ait taşınmazın bulunduğu yerde 1/1000 ölçekli uygulama imar planı mevcut olup, imar planının uygulanması hususunda belediyece alınmış bir karar olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, taşınmazların her zaman değiştirilmesi mümkün bulunan imar planındaki durumları değil, fiili durumları dikkate alınarak mecra irtifakının tesis edileceği güzergahın belirlenmesi gerektiği gözetilmemiştir.
3.10.Diğer taraftan, elverişli güzergah olarak tespit edilen 4. alternatiften mecra irtifakı tesisi halinde, kesintisizlik ilkesi gereğince mecra irtifakının davalı-karşı davacının taşınmazına ulaşması için hükme esas alınan bilirkişi raporunda yer alan krokide imar yolu olarak gösterilen yerden de geçmesi gerekmektedir. Bu nedenle, davalı-karşı davacı tarafından ...’na husumet yöneltilmiştir. Bilirkişiler, yolun tapuya tescil edilmediği gerekçesiyle bu yerde tesis edilecek irtifak hakkının alanını ve bedelini hesaplamamışlardır. Mahkemece, bu gerekçeyle söz konusu imar yolundan irtifak hakkı tesisine karar verilmiş ise de bu yerde tesis edilecek irtifak hakkının alanı hükümde gösterilmeyerek kesintisizlik ilkesine aykırı ve infaza elverişsiz hüküm kurulmuştur. Ayrıca, dahili davalı ... yönünden olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi de doğru değildir.
3.11.Mahkemece, uyulmasına karar verilen bozma ilamında enerji nakil hattının taşınmazın altından geçirilmesine yönelik talebin değerlendirilmesi gerektiğine değinilmiş olup, mahkemece bu hususta yeterli inceleme yapılmadan ve gerekçesi açıklanmadan hükümde, “enerji nakil hattının 526 ada 82, 89 ve 90 parsel sayılı parsellerin mülkiyet sınırlarının hemen yanından ve imar yolundan yer altından geçecek şekilde...irtifak hakkı tesisine” ibaresine yer verilmiştir.
3.12.Öte yandan mahkemece, mecra irtifakının davalı-karşı davacıya ait 526 ada 91 parsel sayılı taşınmaz lehine kurulması gerekirken davalı-karşı davacı lehine kurulması da doğru olmamıştır.
3.13.Açıklanan nedenlerle mahkemece, değinilen yönler gözetilerek, mahallinde tarafların iddia ve savunmaları konusunda uzman bilirkişi heyeti ile yeniden keşif yapılarak taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli, tarafların itirazlarını karşılar nitelikte ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınıp, bozma ilamında belirtilen hususlar araştırılarak, tüm alternatifler değerlendirilerek, yukarıda izah edildiği şekilde kapsamlı kroki çizdirilerek, Enerji Nakil Hattı Yönetmeliği gereğince bölgenin bağlı bulunduğu elektrik idaresinden de gerekli görüş alınmak suretiyle oluşacak sonuca göre infaza elverişli bir karar verilmelidir.
3.14.Mahkemece, yukarıda değinilen ilkelere uygun inceleme ve araştırma yapılmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.
VI.KARAR
1.Gerekçe bölümünde yer alan (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacı ... A.Ş. vekili, davacı- karşı davalı ..., davacı-karşı davalı ... vekili ve davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,
2.Bozma nedenlerine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,
3.Peşin yatırılan harcın yatırana iadesine,
4.Yargıtay duruşma vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5.Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.09.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.