Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/3040 Esas 2022/8016 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafisi ile katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Uygulama maddesinin lehe olan 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki haliyle 5237 sayılı TCK’nın 103/1.maddesi olarak gösterilmesi gerekirken kısa kararda sehven 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK’nın 103/1. maddesi şeklinde yazılması,
Kanuna aykırı, sanık müdafisi ile katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye istinaden düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının A-1. bendinde yer alan “...6545 sayılı yasa ile değişik...’ ibaresi çıkarılarak yerine "...6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki..." ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 21.09.2022 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın gece saat 23:30 sıralarında evlerinin önünde oynayan mağdure ve kız kardeşinin yanına gelerek su isteme bahanesiyle konuşmaya başlayıp “seni seviyorum, seninle evleneceğim, on sekiz yaşına gelince seni kaçıracağım diyerek” telefon numarasını istedikten sonra altmış metre kadar ileri yürüyüp inşaat halindeki bina önüne geldiklerinde aniden kolundan tutup içeri zorla götürerek birinci kat merdiveninde yanağından öpüp bacaklarına dokunduğu, kız kardeş tanığın annesine durumu söylemek için ayrılması ve mağdurun da peşinden koşarak uzaklaşması ile sona eren olayda sanığa cinsel istismar suçundan TCK’nun 103/1, 103/4 ve 62 maddeleri uygulanarak 5 yıl hapis cezası verilmiş ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da 109/2, 109/3-f, 109/5 ve 62 maddelerinden 5 yıl 15 Ay hapis cezası verilmiştir.
Hukuki sorun, sanığın “mağdurenin koluna girip zorla merdivenlerden çıkarıp yanaktan öperek bacağını ellemesi” fiilinin hangi suçu oluşturduğu ile mükerrer cezalandırma olup olmadığı oluşturmaktadır.
1-) AYNI FİİLİN MÜKERRER CEZALANDIRILMASI;
Suç tekil eden fiilden failin ancak bir kez cezalandırılması, mükerrer cezalandırma yasağı, evrensel bir hukuk ilkesi olup, hukukun genel ilkeleri arasında sayılan doğrudan ceza hukukunu ilgilendiren ve hatta ceza kanunları yapılırken öncelikle dikkate alınan genel bir felsefi düşüncedir.
Cezalandırmada mükerrerlik olmaması için bütün ceza hukuku sistemleri, titizlikle bunu önlemeye yönelik düzenlemeler getirmiştir. Fikri içtima, çifte değerlendirme yasağı, mahsup ve başka ülke ceza kanununa göre verilen cezanın mahsubu, aynı suçtan çifte yargılama yasağı gibi birçok maddi ve usul hukuku bu genel ve evrensel yasağın ihlalini önlemek için kanuna konulmuştur.
Failin dış dünyada gerçekleştirdiği değişiklik, kanunda suç olarak tanımlanmışsa ancak bir kez cezalandırılabilir. Failin işlediği bir fiilin, kanunda değişik şekillerde birden fazla kez cezalandırılmaması için kanunda fikri içtima (TCK’nun 44 maddesi) kurumu düzenlenmiştir. Fail, işlediği bir fiilden dolayı keyfi şekilde birden fazla kez cezalandırılarak suç ile orantısı ortadan kaldırılamaz.
Sanığın zorla kolundan tuttuğu mağdureyi inşaat halindeki bina içinde daha ilk katın merdiveninde dudaktan öpüp bacağına dokunarak bırakmaktan ibaret dış dünyada gerçekleştirilen değişiklik, aslında tek bir suçu oluşturmaktadır; yalnızca çocuğa karşı cinsel istismar. Bu suç haricinde başkaca işlenmiş bir fiil yoktur.
Sanığın koldan tutup inşaat halindeki bina içine götürüp öpmesi olayında kola uygulanan cebir, TCK’nun 103/4 fıkrasının uygulanmasına gerekçe yapılmıştır. Bundan başka aynı hareket TCK’nun 109/2 fıkrasında cebirle kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaya da dayanak yapılmış bir hareket çifte değerlendirmeye alınmıştır. Eğer koldan zorla tutup götürme fiili, cebirle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturuyorsa aynı hareketin cinsel istismarın cebirle işlenmiş halini oluşturmasına hukuki imkan yoktur. Sanığın tek hareketi ya cinsel istismarın cebirle işlenmiş nitelikli halini ya kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurunu oluşturmalıdır. Dış dünyaya yansıyan tek harekete farklı suçların hukuki sonuçları bağlanamaz.
Sanık buna göre yalnızca cinsel istismar suçundan bir kez cezalandırılmalı ve ayrıca kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ceza verilmemelidir. Eğer sanığın hareketi iki farklı suçu oluşturduğu kabul edilirse bu defa cinsel istismarın cebirle işlenmediği kabul edilerek koldan tutarak inşaat halindeki binaya sokma kişi hürriyetini kısıtlama cebirle işlenmiş kabul edilmelidir. Aslında iki farklı suçunda işlendiği kabul edilse bile yine fikri içtima gereğince cebirle işlenmiş cinsel istismar ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cezası hatta suçların infaz süreleri de dikkate alınarak daha ağır sonuç veren hükümler uygulanmalıdır. Aynı hareketin ayrı suçlar veya nitelikli hal sayılarak cezalandırılması, genel ilkeye aykırı olduğu için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkumiyet hükmü bozulmalıdır.
2-) CİNSEL DÜRTÜYLE İŞLENEN HÜRRİYETTEN YOKSUN KILMA SUÇUNDA CİNSEL AMACIN ÇİFTE CEZALANDIRILMASI:
Sanık mağdura karşı sarkıntılık aşamasında kalan cinsel istismarda bulunmak suçundan TCK'nun 103/1, 103/4 ve 62. maddeleri uygulanarak 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmış, kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçundan TCK'nun 109/2, 3-f, 109/5 ve 62. maddeleri uygulanarak 5 yıl 15 ay hapis cezası ile de cezalandırılmıştır.
Cinsel amacını gerçekleştirmek için kişi hürriyetini kısıtlayan failin, cinsel bir suçu da işlemesi halinde, cinsel amaçla suç işlediği gerekçesiyle kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen cezanın artırılması tipik bir mükerrer -çifte- cezalandırmadır.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda “cinsel amaç” TCK'nun 109/5. fıkrasında nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılan faile, TCK'nun 109. maddesinin birinci veya ikinci fıkrasından verilen temel ceza, üçüncü fıkradaki nitelikli hallerden artırıldıktan sonra bir de ilaveten suç "cinsel amaçla" işlendiği için yarı oranında artırılmaktadır. Cinsel amaçla bir kişiyi hürriyetinden yoksun kılan fail, cinsel amacını da gerçekleştirmişse hem işlediği cinsel saldırı, cinsel istismar veya cinsel taciz suçundan hem de kişi hürriyetini kısıtlama suçundan ayrı ayrı cezalandırılmakta ve failin cinsel amacı nedeniyle kişi hürriyetini kısıtlama suçundan verilen cezadan artırım da yapılmaktadır.
Sürdürülen bu uygulama AİHS Ek 7 nolu protokolüne aykırıdır. Türkiye bakımından 01.08.2016 günü yürürlüğe giren Ek 7 Nolu Protokolün 4. maddesine göre "bir kimse işlediği suçtan bir kez cezalandırılabilir". Failin işlediği bir fiilden mükerrer cezalandırılması temel insani hakları ihlal eder.
Bir fiilden dolayı birden çok cezalandırmayı önlemek maksadıyla TCK'nun 42. maddesinde birleşik suç ve 44. maddesinde fikri içtima düzenlemesine yer verilmiştir. Failin işlediği fiilden bir kez cezalandırılması gerekir. Faile birden çok kez aynı fiilden ceza verilememesi ilkesi, birleşik suç düzenlemesi olarak TCK'nun 42. maddesinde yer almaktadır. Mağduru cinsel bir amacını gerçekleştirmek maksadıyla alıkoyan veya kaçıran fail, işlemeyi kastettiği cinsel suçu işlemişse artık failin işlediği bir cinsel suç ve bir de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır. Cinsel amaç hürriyeti kısıtlama suçunun ağırlaştırıcı nedeni olduğuna ve fail tarafından cinsel bir suç olarak işlendiğine göre tipik bir birleşik suç zuhur etmektedir. Faildeki cinsel amaç hem bir müstakil cinsel suç sayılıp hem de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni sayılarak iki kez cezalandırılamaz. Cinsel amaç müstakil suç kabul edilerek cezalandırıldığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni olamaz. Mağdurun kişi hürriyetinden yoksun kılındığı sırada failde bulunan cinsel amaç evirilip müstakil suç olarak tezahür ettiğinde aynı sebep bir de cezayı ağırlaştıran hal olarak kabul edilemez.
TCK'nun 109/5. fıkrasının kanunda düzenlenmesinin maksadı cinsel suç faillerini mükerrer cezalandırmak değildir. Kişi hürriyetini kısıtlama suçunda faili suça iten cinsel dürtüyü ağır şekilde cezalandırmaktır. Fail mağdura karşı henüz cinsel bir suçu işlememişse cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kıldığı için hakkında TCK'nun 109/5. fıkrası uygulanacaktır. Eğer fail amaçladığı cinsel suçu işlemişse her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılacak ama kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ayrıca cinsel amacı olduğu gerekçesiyle cezasında bir artırım yapılamayacaktır. Bileşik suç oluştuğu kabul edilecektir.
Cinsel saldırı veya istismar suçunu işlediği sürece mağduru failin kişi hürriyetinden yoksun kılması halinde her iki suçtan ayrı cezalandırılması uygulamasından vazgeçilmiştir. Cinsel suçun işlendiği süre boyunca mağdurun hürriyetinin kısıtlaması artık diğer suçu işlemek için zorunlu bir tutma kabul edilmektedir. Bu uygulamaya benzer şekilde yorum yapılmalı ve cinsel amaçla kişinin hürriyetini kısıtlayıp sonrada amaçladığı cinsel suç işleyerek amacına erişen failin cezasında artırım yapılarak çifte cezalandırılmasına yol açılmamalıdır.
Cinsel suçun kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile birlikte işlendiği hallerde faildeki cinsel amacın hem suç sayılarak hem de kişi hürriyetinden yoksun kılmanın nitelikli hali kabul edilerek cezalandırılmasına dair sürdürülen uygulama, hukukun genel ilkelerine ve temel insani hukuka aykırı olduğundan sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.