Kararı :Ağır Ceza Mahkemesi 07/07/2015 - 2015/178 esas ve 2015/244 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A)KONUYLA :
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında... Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 07/07/2015 tarihinde 2015/178 esas 2015/244 karar sayılı karar ile sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.
Hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 24/02/2016 tarihinde 2015/15765 esas ve 2015/1096 karar sayılı karar ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
B)İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında özetle;
Tartışma konusu sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkumiyete esas alınan uyuşturucu maddelerin hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;
Anayasanın 38/6. maddesi "Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez " şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK"nın 116,117, 118, 119, 120 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile esaslar belirlenmiştir. Buna göre, "Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK"nun 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi, 217. maddesinin 2.fıkraları uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise "Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir.
Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve önleme arama yönetmeliğinin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde,
Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken f bendinde;
“5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24.maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için " şeklinde düzenleme yapılmıştır.
a)Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b)Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c)Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d)Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
e)Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.
f)Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
g)Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.
h)Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
i)Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Yakalama, gözaltına alma ve ifade alma yönetmeliğinin yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında "Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK"nın 2. maddesinin 1. fıkrasının j) bendinde; suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu çerçevesinde, arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK"nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız Hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı ve Cumhuriyet Savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur. Emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır. 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise, bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği, el ile dıştan konrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.
Önleme araması yönetmeliğinin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde yapılan kontrol neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişinin yakalanabileceği ve (g) bendinde de "uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği" düzenlenmiştir.
Suçüstü:
" 1.İşlenmekte olan suçu,
2.Henüz işlenmiş olan fiili,
3.Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu " biçiminde tanımlanmıştır.
Bunlardan bizi ilgilendiren kısım f bendinde suçüstü halinde kolluk görevlisi yakaladığı veya durdurduğu şüphelinin üzerinde suç delillerinin kaybolmaması amacıyla üst araması yapıp yapamayacağı ve bu şekilde bir üst araması yapılarak delil elde edilmişse, işlemin hukuka uygun olup olmadığıdır.
Somut olayda sanıkların yapılan kaba üst aramasında uyuşturucu madde ele geçirilmiştir.
Emniyet görevlileri tarafından alınan ham istihbari bilginin, adli arama kararı veya yazılı adli arama emri talep edilecek bir somut delile dayanmadığı ve adli arama kararı veya yazılı adli arama emri talep edilecek olgunluk aşamasında bulunmadığı, mevcut usul ve yasalara göre görevlilerin sadece istihbari çalışmada bulunabilecekleri, bu aşamada ham istihbari bilginin doğru çıkması sonucu ani gelişen olaylar sonucu ele geçirilen uyuşturucuların sanık tarafından yok edilmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinde görevliler tarafından göz teması ve kaba arama ile elde edilmiş ve muhafaza altına alınmış olması nazara alınarak yapılan işlem hukuka uygundur. Arama kararının usule aykırılığından söz edilemez.
Buna göre sanık lehine TCK 192/3 maddesinin uygulanma olanağı yoktur. Bu verilerle yüksek Yargıtay Dairesi"nin itiraza konu kararının bir numaralı bozma nedeni usul ve yasalara aykırıdır.
2 numaralı bozma nedeni olan şahit numunenin müsaderesine her daim karar verilebileceği ve 3 numaralı bozma nedeni olan hak yoksunluğuna ilişkin kısmın infazda dikkate alınabileceği değerlendirilerek hükmün tüm olarak ONANMASI gerektiği” gerekçesi ile sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün onanması istenmiştir.
C)CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1)... Ceza Dairelerinden birinin kararına karşı ... Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı ...Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde ... Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Olay tutanağı içeriğine göre, emniyet güçlerince, sanığın Sedirler Caddesi üzerinde 42 VZ 392 plakalı araç ile dolaşarak uyuşturucu madde sattığı yönünde bilgi edinilmesi üzerine Sedirler Caddesinde devam eden çalışmalarda sözkonusu aracın görülerek durdurulduğu, adli arama kararı alınmadan ...Sulh Ceza Hakimliği’nin 2015/597 D.İş sayılı “önleme araması” kararına istinaden yapılan aramada sanığın üzerinde suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmış ise de; uyuşturucu maddenin ele geçiriliş yöntemi hukuka aykırı kabul edilse bile, sanık ..."nın soruşturma aşamasında müdafii huzurunda alınan savunmasında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan cezalandırılmasına karar verilen ..."a uyuşturucu madde sattığını beyan etmesi, ..."ın da sanık ..."dan uyuşturucu madde satın aldığını kabul etmiş olması karşısında;
Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve bu nedenle kararda bir yanlışlık bulunmadığı anlaşıldığından, ...Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, itirazın incelenmesi için dosyanın...Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1- ....Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının yerinde görülmediğine,
2- 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın ...Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE, 08/06/2016 tarihinde, Üye ...’ün karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Dairemizin 24/02/2016 tarih ve 2015/15765-2016/1096 Esas-Karar sayılı ilamında belirttiğimiz karşı oy gerekçelerimizle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle reddine dair görüşüne katılmıyorum.