Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2022/1758 Esas 2022/9067 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Cinsel saldırı (mağdureler ...'a yönelik)
HÜKÜM : Sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçundan (mağdure sayısınca) mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Oluşa uygun kabule göre sanığın eylemlerinin zamanaşımı süresi yönünden lehe sayılıp 6545 sayılı Kanun değişikliğinden sonraki 5237 sayılı TCK'nın 102/1-c.2, maddesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu oluşturup öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 66/1-e maddesinde belirtilen 8 yıllık asli dava zaman aşımına tabi bulunduğu ve sanık hakkında verilen 18.11.2013 günlü mahkûmiyet kararları ile anılan hükümlerin temyiz incelemesinde bozulmasının ardından kurulan iş bu temyize tabi 29.11.2021 günlü mahkûmiyet hükümleri arasında bu süresinin geçtiği anlaşıldığından, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddeleri gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, 13.10.2022 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.




KARŞI OY

Özet; Dava Zamanaşımı süresi, hafif nitelikli hallerde suçun temel cezası üzerinden hesaplanmalıdır.
Olay tarihinde cadde üzerinde bulunan iş yerinin önündeki ürünlere bakan mağdure ...'ye arkadan yaklaşan sanığın, eliyle mağdurenin kalçasına dokunduğu, yanlışlıkla olduğunu düşünen mağdurenin sanığa tepki göstermediği, bir süre sonra tekrar mağdurenin yanına yaklaşan sanığın ikinci kez mağdurenin kalçasına dokunduğu, yarım saat sonra ise Taşhan isimli iş yerine girmekte olan diğer mağdure...'a arkadan yaklaşıp eliyle mağdurenin kalçasına dokunmak suretiyle mağdurelere karşı cinsel saldırı suçunu işlediği iddia ve kabul edilen davada 22.11.2012 günü savunmayı alan Tokat 2. Asliye Ceza Mahkemesi, 18.11.2013 günü mahkumiyet kararı vermiştir. Temyiz üzerine hükümler bozularak yapılan yargılama sonucunda 29.11.2021 günü aynı suçtan mahkumiyet hükümleri kurulmuştur. Bu hükümlerin de süresinde temyizi üzerine sanığın işlediği suç sarkıntılık aşamasında kalan cinsel saldırı kabul edilip cezasının üst sınırı olan beş yıl hapis cezasının sekiz yıllık asli dava zamanaşımına tabi olduğu değerlendirilerek iki mahkumiyet kararı arasında zamanaşımı süresinin dolduğundan bahisle hükümlerin bozulmasına ve davaların düşürülmesine karar verilmiştir.
Çoğunluk ile anlaşmazlık konusu asli dava zamanaşımı süresinin sarkıntılık aşamasında kalan suçun cezası üzerinden mi yoksa cinsel saldırının temel halinin cezası üzerinden mi hesaplanacağı konusundan ibarettir.
Öncelikle sarkıntılık aşamasında kalan cinsel saldırı suçunun, müstakil bir suç tipi mi yoksa cinsel saldırının daha hafif cezayı gerektiren nitelikli bir hali mi olduğu sorunu çözümlenmelidir. TCK’nun 102/1.fıkrası 6545 sayılı kanunla değiştirilene kadar tek fıkra ve yalnızca cinsel saldırı suçunu tanımlayan bir düzenleme idi. Ancak 6545 sayılı kanunla cinsel saldırı suçu fiil bakımından ikiye ayrılarak hafif nitelikli hali fıkra içinde düzenlenmiştir. Bu değişiklik gerekçesinde konu izah edilmiştir. Bu değişiklikten sonra TCK’nun 102 maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçu, fiil bakımından üçe ayrılmış, suçun sarkıntılık hali hafif cezayı gerektirirken, organ veya cisim sokarak işlenen hali ayrı fıkrada daha ağır ceza gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Ancak suçun temel şekli asıl cinsel saldırı suçunu tanımlamaktadır. Gerek sarkıntılık ve gerekse organ veya cisim sokma suretiyle işlenen cinsel saldırıların müstakil suçlar olmadığı ve nitelikli haller olduğu konusunda da öğretide görüşler birleşmektedir.
TCK’nun açık düzenlemesi, kanun hazırlık aşaması çalışmaları, gerekçesi, doktrindeki görüşler ve uygulamanın çeşitli kararlarında sarkıntılığın ayrı bir suç tanımı olmadığı kabul edilmektedir. Fakat uygulamada özellikle içtihaden konu kesin olarak bir çözüme bağlanmamıştır. Uygulama, önüne gelen konuda hangi görüşe aşina ve alışılmış ise soruna o yönden bakarak karar vermektedir. Bazen cinsel suçlar, içtima ve zincirleme suçta olduğu gibi aynı suç kabul edilerek uygulama geliştirilirken bazen aynı suçun nitelikli şekline farklı hukuki sonuçlar bağlanabilmektedir. Öncelikle cinsel saldırı suçu ile nitelikli şekli olan ama sarkıntılık ve organ veya cisim sokma olarak adlandırılan şekillerinin aynı suç mu yoksa ayrı suç mu olduğu sorunu çözümlenmelidir. Bu sorunun çözümüne bağlı olarak TCK’nun genel hükümleri tutarlı olarak uygulanmalıdır. Teşebbüs, iştirak, içtima, zincirleme suç, dava zamanaşımı, mahkemelerin görevi gibi birçok kurumun uygulaması bu sorunun çözümüne bağlıdır.
Sarkıntılık, 765 sayılı TCK’da müstakil bir suç tipi olarak düzenlenirken 5237 sayılı TCK bu sistematiği ve kavramları ilga ederek yeni düzenlemeler getirmiştir. Sonradan eski alışkanlıkların etkisiyle sarkıntılık terimi 6545 sayılı Kanun değişikliği ile metne tekrar girmiş ise de müstakil bir suç değil, cinsel davranışın ani ve basit dokunuşu olarak cinsel saldırı veya istismarın bir nitelikli hali şeklinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu müstakil bir sarkıntılık suç tipi yaratmamış cinsel saldırı veya cinsel istismarın hafif şekli olarak her iki maddeye ilave etmiştir. Öyleyse sarkıntılık müstakil bir suç tipi olmayıp nitelikli hal olarak kanunda düzenlenmektedir.
Dava zamanaşımı sürelerinin nasıl hesaplanacağı, TCK’nun 66 maddesi ile kesme ve durma sebepleri de TCK’nun 67 maddesinde düzenlemiştir. TCK’nun 66/3 fıkrasında “dosyadaki mevcut deliller itibariyle suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur” denilmesine karşılık suçun daha hafif cezayı gerektiren nitelikli hallerinin ise dikkate alınmayacağını ve dava zamanaşımının suçun temel şekline göre hesaplanacağını açıkça düzenlemiştir. Buradan çıkarılan sonuç failin işlediği cinsel davranış sarkıntılık aşamasında bile kalsa cinsel saldırının temel şekline göre dava zamanaşımı süresi hesaplanacağı kanunun emridir. (Ayrıntılı bilgi ve aynı görüş ... Tahsin Gökcan-... Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, 2. Cilt, s. 2368. )
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 20.12.2011 gün ve 3-220/274 sayılı kararında yaralama suçu yönünden konuyu inceleyerek dava zamanaşımının hesabında suçun hafif nitelikli halinin cezasını değil, temel şeklinin cezasının esas alınacağına karar vermiş, konuyu açıklığa kavuşturmuştur.
TCK’nun 66/3 fıkrası düzenlemesine göre cinsel saldırı sarkıntılık aşamasında da kalsa cinsel saldırı suçunun temel şeklinin cezasının üst sınırına göre yani TCK’nun 102/1 fıkrasında yazılı on yıl hapis cezasının gerektirdiği süre esas alınmalıdır. TCK’nun 102/1 fıkrasındaki cinsel saldırı suçunun temel şeklinin gerektirdiği hapis cezasının üst haddi on yıl hapis cezasına karşılık TCK’nun 66/1-d bendine göre on beş (15) yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabidir. Sanığın 18.05.2012 günü işlediği suçta dava zamanaşımı süresini son kesen adli işlemlerin 22.11.2012 günü alınan savunma ve 29.11.2021 günlü inceleme konusu mahkumiyet hükmü olduğu gözetildiğinde henüz asli dava zamanaşımı süresi dolmamıştır.
Sarkıntılık, müstakil bir suç olmayıp cinsel saldırının hafif nitelikli hali olup bu durumun kanun sistematiği, 6545 sayılı kanun gerekçesi, hazırlık çalışmalarından da çok açık anlaşılması karşısında sanığın cinsel saldırı suçunun temel şeklinin cezası üzerinden dava zamanaşımı süresinin hesaplanması ve mahkumiyet kararlarının onanması yerine; Kanuna aykırı olarak sarkıntılığın cezası üzerinden daha kısa dava zamanaşımı süresi dikkate alınarak bozulması ve düşürülmesi yönünde tecelli eden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.