Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1-Beraat: Sanık ... hakkında
2-Mahkûmiyet: Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında


Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Gerekçeli karar başlığında suç tarihi olarak 26/09/2009-30/09/2009-02/10/2010 - 11/10/2009- 31/12/2009-15/01/2010-19/01/2010-15/02/2010-17/02/2010 yerine "15/02/2010 - 17/02/2010-31/12/2009" yazılması Mahkemesince düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.
Beraat eden sanık ..."in 21/06/2012 tarihli dilekçesi ile lehine hükmedilen vekalet ücretinin vasisine ödenmesini istediği, temyiz talebinin bulunmadığı anlaşılmakla tebliğnamedeki ret düşüncesine iştirak edilmemiştir.
29.12.2010 tarihli duruşmada sanık ..."a ait adli sicil kaydının okunup sorulması nedeniyle, ek savunma hakkı verilmemesi bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanık ... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, hükmolunan hapis cezasının süresine göre, 5320 sayılı Kanun"un 8/1, 1412 sayılı CMUK"nın 318 ve 5271 sayılı CMK"nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek, inceleme duruşmasız olarak yapılmıştır.
19/01/2010 tarihinde sanık ..."dan ele geçirilen maddenin eroin olduğunun belirtilmesine rağmen suç konusu uyuşturucu madde ile ilgili ekspertiz raporunun dosyada bulunmadığı anlaşılmakla aslı veya onaylı örneği getirtilerek dosyaya konulması, yoksa uyuşturucu maddeye ilişkin ekspertiz raporu alınarak TCK"nın 188/4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması ve sanık ..."ın diğer sanık ... ile birlikte bir suç işleme kararının icrası kapsamında fikir ve eylem birliği içerisinde uyuşturucu nakletme eylemini gerçekleştirmesi karşısında sanığın TCK"nın 37/1. maddesi uyarınca fail olarak sorumlu tutulması gerekirken, koşulları oluşmadığı halde yardım eden sıfatıyla sorumlu tutularak TCK"nın 39. maddesi uyarınca indirim yapılmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; Cumhuriyet savcısı, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafileri ile sanıklar ..., ..., ... ve ..."in temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, sanık ... yönünden Başkan vekili ..."nın karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer sanıklar yönünden oybirliğiyle, 30.05.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY:

Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde, hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.
Buna göre, sanığın ceza yargılamasındaki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması olanaklı değildir. Nitekim 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedenlerindendir. CMK"nın 226. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma tanınması gerekir" anlamındadır.
Ceza Genel Kurulu’nun 17.04.2007 tarihli ve 2007/71-98 sayılı kararında, TCK’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrürün, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almasına rağmen, maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu belirtilmiş; sonraki kararlarında da aynı görüş istikrarlı olarak sürdürülmüştür.
5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümleri, ister maddî ceza normu ister güvenlik tedbiri normu olarak kabul edilsin, iddianamede gösterilmemiş ise, bu hükümlerin uygulanabilmesi için CMK’nın 226. maddesi gereğince sanığa veya varsa müdafiine durumun bildirilmesi ve ek savunma hakkı tanınması zorunludur.
Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.
Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırı olduğundan, Sayın çoğunluğun sanığın adli sicil kaydının okunmuş olması nedeniyle ek savunma verilmesi gerekmediği yönündeki düşüncesine katılmıyorum.