Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2022/3376 Esas 2022/9589 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, nitelikli yağma
HÜKÜM : Sanıkların nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, nitelikli yağmaya teşebbüs ile diğer atılı suçtan mahkumiyetlerine dair Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.09.2021 gün ve 2021/177 Esas, 2021/438 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Hükmedilen cezaların miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a. maddesi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanıklar müdafisinin anılan hükme yönelik temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi gereğince REDDİNE,
Sanıklar hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Sanıkların eylemlerini birden fazla kişiyle birlikte ve mağdurenin sanıklardan Fuat'ın çalışanı olması nedeniyle hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlemeleri karşısında haklarında 5237 sayılı TCK'nın 102/3-b,d maddesi uygulanmayarak eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan Bakanlık vekili ile sanıklar müdafisinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, katılan Bakanlık vekili ile sanıklar müdafisinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanıklar hakkında nitelikli yağmaya teşebbüs suçundan kurulan hükmün temyiz incelenmesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdure beyanı, kolluk tespit ve teslim tutanakları, savunma ile tüm dosya içeriğinden sanıkların mağdurenin parasını ve cep telefonunu almaları ile yağma eylemini tamamladıkları gözetilerek hükümler kurulması gerekirken eylemlerin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek yazılı şekilde uygulama yapılması,
Sanıkların ihbar sonucu olay yerine gelen kolluk kuvvetlerine herhangi bir arama kararı olmaksızın suça konu para ve cep telefonunu rızaen teslim etmeleri karşısında, ilk derece mahkemesince sanıklar hakkında müsnet suçtan belirlenen temel cezada etkin pişmanlığa ilişkin 5237 sayılı TCK’nın 168/3. maddesi ile indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması karşısında, söz konusu hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 07.12.2021 gün ve 2021/1454 Esas, 2021/1559 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmesine, 27.10.2022 tarihinde nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçu yönünden üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla, diğer suçlar bakımından oy birliğiyle karar verildi.





KARŞI OY

Sanıkların nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan TCK’nun 102/2, 35/2 ve 62 maddeleri uygulanarak neticeten 7 yıl 6 aylık hapis cezalarının istinafı üzerine esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararı, sanık lehine müdafi tarafından ve aleyhe bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiş, temyiz başvuruları kabul edilerek yapılan inceleme sonucunda mahkumiyet hükümleri eleştirilerek onamıştır.
Hukuki sorunu, sanıkların işlediği suçun niteliğinin lehe ve aleyhe temyizde bozma sebebi olup olamayacağıdır.
Araç içinde arka koltukta dudaklarından öpüp, eliyle cinsel organını sıktığı mağdureye arkasından sürtünen sarhoş sanık ...’ın cinsel davranışlara başladığı ancak mağdurun yardım istemesi üzerine yardıma gelen jandarma ekibinin pantolon kemeri ve fermuarı açık iç çamaşırı görünen sanığı ve onunla birlikte hareket eden diğer sanığı yakaladığı olayda işlenen fiil, cinsel saldırı suçunu oluşturmaktadır. Sanıkların işlediği fiil organ sokarak nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs değildir. Aynı icra hareketlerinden oluşan fiil bir suçun tamamlanmış şeklini ve bir başka suçun ise teşebbüste kalan şeklini oluşturmakta ise tamamlanmış suçun asliliği ilkesi gereğince kural tamamlanmış suçun işlendiğini kabul edilmeli, sanıklar cinsel saldırı suçunun tamamlanmış şeklinden cezalandırılmalıdır. Sanıklar müdafiinin lehe temyizi ile ASHB vekilinin aleyhe temyizindeki sebepler, hukuki niteliği de içine aldığından mahkumiyet hükümleri bozulmalıdır. Aksi takdirde sanığın işlemediği suçtan aleyhine olacak şekilde ceza infaz edilecektir. Sürdürülen uygulamaya göre suçun nitelikli haline teşebbüs aşamasında kalmadığı ve suçun temel şeklinin tamamlandığı gözetilerek mahkumiyet hükümleri sanık müdafinin temyiz başvurusu kabul edilerek lehe bozulmalıdır.
Sanıklardan ... ile mağdure arasında hizmet ilişkisi olup sanığın bulduğu işlerde çalışan mağdureye karşı suçu işlemesi nedeniyle TCK’nun 102/3-b bendinin hakkında uygulanması gerekmektedir.
Sanıklar ... ve ..., cinsel saldırı suçunu mağdurun vücudu üzerinde hakimiyet kurarak birlikte işlediği halde TCK’nun 102/3-d bendinin uygulanmaması da hukuka aykırıdır.
Mağdureye cebir uygulayan ve hem hizmet ilişkisi hem birden fazla kişi ile birlikte suçu işleyen sanık ... hakkında cezanın alt sınırı üzerinde artırılarak verilmesi de gerekmektedir.
Sonuç olarak, suç niteliğinden dolayı ceza infaz sisteminde karışıklığa yol açmamak ve aleyhe fiilen cezanın infaz edilmesini önlemek için cinsel saldırı suçundan verilen mahkumiyet hükümleri bozulmalıdır. Ayrıca aleyhe de temyiz bulunduğu için hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılarak ve birden fazla kişinin birlikte suçu işlemesi de bozma ilamına ilave edilmesi gerekirken CMK’nun 302/2, 3 fıkralarına aykırı olarak eleştirerek hükümleri onayan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.