İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi 30.01.2014, 2013/330 esas ve 2014/37 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar hakkında... Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 30.01.2014-2013/330 esas ve 2014/37 karar sayı ile sanıkların mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Hüküm sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 25.02.2016 tarih ve 2015/16544 esas ve 2016/1125 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
... Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında; “…..Arama, suçların önlenmesine yönelik olarak, önleme araması (PVSK m.9, 4) Arama Yönetmeliğinin 18vd.m.9), olarak; suç işlendikten sonra da yakalama delili elde etme ve müsadereye tabi eşyayı bulma amacına yönelik olarak adli arama (CMKm.116-122 ) olarak düzenlenmiştir.
Arama kararı verme yetkisi kural olarak hakime aittir. (A.Y.m20; 21; CMK.m.119, f.1). Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. .Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.
Kaldıki, Kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği hallerde bulunmaktadır. Bunlar, adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8., 9 ve 25, 27. maddesinde sayılmıştır.
"......Suçüstü halinde yapılan aramalarda, ..suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması için.., ....5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için."
Belirlenen hallerde, hakim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Arama ve elkoyma işlemi Anayasa"nın 20. maddesi ve CMK"nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız Hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcıcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.
Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.
5271 sayılı CMK"nun m.2/1-j. bendi; suçüstü halini, o sırada islenmekte olan suçla sınırlı tutmamıştır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlamıştır. Bu maddeye göre; suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce işlendiğine dair eşya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK. md. 90/1-2. ile md. 2/1 - (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, Bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.
Nitekim bozma kararına konu somut olay irdelendiğinde; konunun (PVSK m.9, 4) Arama Yönetmeliğinin 18 vd.m.8, 9 25. ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 24.m), kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeksizin arama yapabileceği anayasa ve yasaların emredici hükümleri ile "denetim " adı altında kolluğun kendiliğinden yapacağı işlemlere dayalı olarak; polisin aldığı bir bilgide hakkında ihbar bulunan sanıkların bildirilen yerde, o anda kişilere uyuşturucu madde satışı yaptığı belirlendiğinden, görevlilerin kesintisiz izleyerek eylemi gerçekleştirmekte oldukları esnada üzerlerinde ve araçta yapılan aramada da "Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesinde suç üstü halinin kesilmediğinden durumun; suçüstü haline bağlı yakalama yetkisini düzenleyen hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirdi. Burada konunun arama kurumu yerine bu gibi halleri düzenleyen CMK"nın 90/2. madde gereğince herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunnmamaktadır. Somut olayın koşulları dikkate alınarak incelendiğinde de uygulanan ceza muhakemesi tedbirinin sanığın özel yaşam alanını ihlal etmediğinden, ortada yasak ve hukuka aykırı bir delil de bulunmamaktadır.
Kaldı ki; 5271 sayılı CMK"nın 2/e-j, 161 ve 2559 sayılı PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca, olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır.
Artık suçüstü halinin bulunduğu ve şüphelinin suç delillerini yok etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinin görevliler tarafından sanığın yakalanmasından sonra, durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. El koyma işlemi üzerine aynı gün işlem yetkili ve görevli hakim tarafından onaylanmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur. Elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır.
…Sanık ...hakkında; ... adlı sanığın, 19.06.2012 tarihinde kullanıcı .... isimli şahsa uyuşturucu sattığının tesbiti üzerine, görevlilerin bu şahsı durdurarak üzerinde bir suç unsuru bulunup bulunmadığını sordukları, bu şahsın yok demesi üzerine üst aramasında herhangi bir şey bulamadıkları, daha sonra aracında yapılan kontrolde vites kolunun yanında cüzdan içerisinde 2 adet fişek içinde 0.36 gr esrar maddesinin ele geçirildiği,
21.06.2012 tarihinde ise, sanığın, alıcılar ... ve . ile buluştuğu bir şeyler alıp verdikleri, ... ve ..."un içinde bulunduğu araç durdurularak bu şahıslar üzerinde arama yapıldığı, ... isimli şahsın üst aramasında çorabının içerisinde 0.31 gr uyuşturucu esrar maddesinin ele geçirildiği anlaşılmakla, bu kişilerin üzerinde CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya "yazılı adli arama kararı emri" alınmadan yapılan hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyarıcı maddelerin "suçun maddi konusu" ve "suçun delili" olarak hükme esas alınamayacağı, ayrıca 07.08.2012 tarihli olayda sanığın bir yardımının bulunmadığı anlaşılmakla; sanık hakkında TCK"nın 43. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi nedeniyle bozma kararı verilmiştir.
...Sanıklar..., ... ve ... hakkında; sanık ...nin uyuşturucu alıcısı olan... ve ... isimli şahıslara uyuşturucu sattığı belirlendikten sonra, bu kişilerin üzerinde CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya "yazılı adli arama kararı emri" alınmadan yapılan aramada, yapılan kaba üst aramalarında 2 adet uyarıcı nitelikte hap ile 0.21 gr esrar ele geçirildiği,
Aynı tarihte, sanık..."ın Sanık... ile anlaştığı, uyarıcı hapların sanık...aracılığıyla ... isimli sanığa teslim etmek isterken yakalandığı, sanık ..."nin üzerinde yapılan üst aramasında pantalon ile kemer arasında 30 adet uyarıcı nitelikte hapın ele geçirildiği anlaşılmakla,
Sanık...ile alıcılar ...ve ..."in üzerinde yapılan hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyarıcı maddelerin CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya “yazılı adli arama emri” alınmadan, şahısların aracında ve üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz."
Sanıklara isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığından, sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması bozmayı gerektirmiştir.
Dairemizin sanıklar hakkındaki bozma kararının kaldırılması, sanıklardan suçüstü hükümleri uyarınca elde edilmiş olan delillerin hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün onanması istenmiştir.
C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı ... Cumhuriyet Başsavcısı, re"sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2-5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Dairemizin itiraza konu kararının itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, ... Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1- .... Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının yerinde görülmediğine,
2-5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin 2. fıkrası uyarınca itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE, 21/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.