İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi - 06/11/2008-2008/542 esas ve 2008/554 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ..., ..., ... hakkında Şırnak Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 06/11/2008 tarihinde 2008/542 esas ve 2008/554 karar sayı ile sanıkların mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Hüküm sanık müdafileri tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 09/02/2016 tarih 2015/1629 esas ve 2016/528 karar sayı ile sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulmasıan karar verilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında özetle;
Tartışma konusu sanıklardan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkumiyete esas alınan uyuşturucu maddenin hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;
Anayasa"nın 38/6. maddesi "Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK "nın 116, 117, 118, 119, 120, 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, "Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılmadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkraları uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanun"un 4/A maddesi 6. fıkrasında ise "Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında icerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve arama yönetmeliğinin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde,
Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken (f) bendinde;
"5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 24. maddesindeki Kanun"un hükmü ve amirin emrini yerine getirme 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için. " şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve önleme arama yönetmeliğinin 27. maddesinin 5. fıkrasında;
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a)Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b)Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c)Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d)Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.
e)Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f)Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.
g)Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h)Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.
i)Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j)Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yakalama, gözaltına alma ve ifade alma yönetmeliğinin yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında "Yakalama sırasınada suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK"nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde;
Suçüstü:
" 1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları atarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu, " biçiminde tanımlanmıştır.
Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde, arama ve elkoyma işlemi Anayasa"nın 20. maddesi ve CMK"nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bululanan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur. Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusudur.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanun"un 4/A maddesi 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile dıştan konrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir.
Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişini en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.
Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar adli arama ve önleme araması yönetmeliğinin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü halide gösterilmiş, ayrıca aynı yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde" uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir. Bunlardan bizi ilgilendiren kısım (f) bendinde suçüstü halinde kolluk görevlisi yakaladığı veya durdurduğu şüphelinin üzerinde suç delillerinin kaybolmaması amacıyla üst araması yapıp yapamayacağı ve bu şekilde bir üst araması yapılarak delil elde edilmişse, işlemi hukuka uygun olup olmadığıdır.
Somut olayda sanıklardan Abdulvehap"ın esrar satacağına dair istihbari ham bilgi edinildiği bu bilgi sonrasında Cumhuriyet savcısı Hasan Dönmez"e haber verildiği, Cumhuriyet savcısının sanıkların takip edilmesi hususunda talimatı alındığı, yapılan fiziki takip neticesinde sanıkların birlikte hareket ederek sokakta yürüdükleri sırada görevli polis memurlarınca sanıkların saat 17.30 durdurulduğu Abdulvehap"ın elinde bulundurduğu poşette ve pantolonunun cebinde suça konu esrarın ele geçirildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde, arama ve elkoyma işlemi Anayasa"nın 20. maddesi ve CMK"nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bululanan hallerde Cumhuriyet savcıcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur. Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen deliller hukuka uygundur.
Kaldıki kolluk, Cumhuriyet savcısına olayı derhal bildirmiş, Cumhuriyet savcısının şifai talimatı doğrultusunda 13/06/2008 saat 17.30 sıralarında arama yapılmış ve bu husus Cumhuriyet savcısına yazılı olarak aynı gün saat 18.00 tarihinde sunularak onun onayıda alınarak diğer yasal işlemlere devam olunmuştur.
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere suçüstü halinde Cumhuriyet savcısının önce şifai daha sonra bu emri onaylayan yazılı talimatları sonucu suça konu uyuşturucu madde elde edildiğinden, elde edilen delillerinde hukuka uygun olarak kabul edilmesi ve sanıklara verilen mahkumiyet hükmünün onanması istenmiştir.
C)CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesinde yapılan değişiklikler, bu kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir yanlışlık bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının yerinde görülmediğine,
2- 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE,
12/04/2016 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.