Taraflar arasındaki "kamulaştırmasız elkoyma nedeniyle tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Kadıköy Asliye ikinci Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 10.4.2002 gün ve 1267-390 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesinin 2.7.2002 gün ve 10103-15255 sayılı ilamı ile; (...Dava, imar uygulaması sırasında şuyulandırmaya esas teşkil eden encümen kararının idare mahkemesince iptali sonucu kamulaştırmasız el konulan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.

Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Alınan rapor geçersizdir. Şöyle ki;

Dava konusu taşınmaz mal arsa niteliğindedir. Kamulaştırma Kanunu"nun değer biçmeye ilişkin hükümleri kamulaştırmasız el atma davalarında da kıyasen uygulanır. Kamulaştırma Kanunu"nun 11/3-g maddesi uyarınca arsalara emsal karşılaştırması yapılarak değer biçilmesi gerekir.

Bilirkişi raporlarında, getirtilen emsallerin satışlarının vergi ve harçtan kaçınmak için düşük gösterildiği açıklandıktan sonra sonuçta piyasa rayicinden söz edilerek soyut ifadelerle değer biçildiğinden, bu raporlara göre hüküm kurulması mümkün değildir. Taraflara emsal göstermeleri için yeniden imkan tanınması, lüzumu halinde re"sen emsal celbi yoluna gidilmesi ve dava konusu taşınmaz değerinin emsal karşılaştırması suretiyle tesbiti için bilirkişi kurullarından ek rapor alınması, mümkün olmadığı takdirinde yeniden keşif yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile hüküm kurulması,

Doğru görülmemiştir..... gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davalı vekili

Hukuk Genel Kurulu"nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü;

Dava, kamulaştırmasız elkonulan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı, 774 ada 3 parsel sayılı taşınmazın 90/3840 payına isabet eden 211 m2 yerin maliki iken Kadıköy Belediye Encümeni"nin 2-1.12.1993 tarihli kararıyla şuyulandırıldığını; idare Mahkemesince şuyulandırma işleminin iptaline karar verilmesine rağmen davalı idarenin kararı uygulamadığını ileri sürerek, 211 metrekare arsanın bedel karşılığı 31.800.000.000.-TL.sının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Kadıköy Belediye Başkanlığı vekili, dava konusu arsadan şuyulandırma nedeniyle imar düzenleme ortaklık payı kesildikten sonra kalan 159 metrekare yerin bedele dönüştürülerek şahıslar adına tescil edildiğinden idare mahkemesi kararının infazının mümkün olmadığını, davacıya verilmesi teklif edilen taşınmaz yönünden de bir girişimi bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Dava konusu 774 ada 3 parsel sayılı taşınmazda 90/3840 pay maliki olan davacının 211 metrekare yüzölçümündeki arsasının şuyulandırılarak 159 metrekarelik bölümünün bedele dönüştürülmesine ilişkin Encümen Kararının idare mahkemesince iptali sonucu kararın yerine getirilmemesi nedeniyle davalının 159 metrekarelik bölüme kamulaştırmasız elkoyduğu hususunda uyuşmazlık mevcut değildir.

Uyuşmazlık; Kamulaştırmasız elkoyma nedeniyle tazminat davalarında re"sen araştırma ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağı kıymet takdirinde

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun değer biçmeye ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanmasının gerekip gerekmediği, somut olayda arsa niteliğindeki taşınmaza emsal karşılaştırması yapılmadan değer biçen bilirkişi raporunun hükme esas alınıp alınamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Bilindiği ve 16.5.1956 gün 1/6 sayılı içtihadı Birleştirme Kakarında belirtildiği üzere, usulü dairesinde verilmiş bir kamulaştırma kararı olmadan ve bedeli ödenmeden taşınmazına elkonulan kimse, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine elatmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, değer karşılığının verilmesini de isteyebilir.

Kamulaştırmasız elatma halinde kamu kurumu, Kamulaştırma Kanununa uygun hareket etmeden, ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmuş durumdadır.Bu bakımdan dava, mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır. (11.2.1959 gün E:1958/17, K: 1959/15 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinden.)

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, kamulaştırmasız elkoyma olgusunun kabul edilebilmesi için, kamulaştırma ile elkoyma yetkisi kendisine tanınmış olan gerçek veya özel ve kamu tüzelkişiliği olan kimsenin, kamu yararı gerektirdiği için elkoymuş olması gerekir. (Ali Arcak-Edip Doğrusöz Kamulaştırmasız Elkoyma Ankara 1992. S:20)

Bu itibarla; değer karşılığının istendiği davalarda taşınmaza Devlet ve Kamu Tüzelkişileri tarafından kamu yararına lüzumlu işlere tahsis edilmek üzere elkonulması sözkonusu olduğundan, kamulaştırmasız elkoyma nedeniyle tazminat davaları kamu düzeni ile ilgilidir. Eş söyleyişle idarenin kamu yararı için taşınmaza elatmasının sıradan bir haksız fiil olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Giderek, kamu yararının gerekli kıldığı hallerde kendiliğinden (re"sen) araştırma ilkesi uygulanacağından, kamulaştırmasız elkonulan taşınmaz bedelinin tahsiline ilişkin bir davada re"sen araştırma ilkesinin uygulanması gerektiği konusunda duraksama bulunmamaktadır.

Kamulaştırmasız elkoyma nedeniyle ister elatmanın önlenmesi davası isterse yer bedeli veya tazminat yada ecrimisil davası açılmış olsun, davacının iddiasının araştırılması bilirkişi incelemesine bağlıdır. (Age, Ankara 1992 S:55)

Bu noktada, bilirkişilerin taşınmazın değerinin tespitine ilişkin değer biçme esaslarını düzenleyen herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir.

Ancak, ötedenberi Yargıtay İçtihatlarında kamulaştırma hukukunda olduğu gibi, Kamulaştırma Kanunu"nun 11. maddesinde öngörülen emsal incelemesindeki ilkeler aranmaktadır. (3. Hukuk Dairesi 16.3.1976 gün; E: 1813, K:2654; 4. Hukuk Dairesi 10.2.1972 gün, E:10300, K:1001; 5. Hukuk Dairesi, 14.11.1985 gün, E:11780, K:12446)

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun değer tespiti esaslarını düzenleyen 11. maddesinde; Taşınmazın cins ve nevinin, yüzölçümünün, kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurların, her unsurun ayrı ayrı değerinin, vergi beyanının, kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerinin, özellikle arsalarda kamulaştırma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerinin ve bedelin tespitinde etkili olacak değer objektif ölçütlerin esas alınarak taşınmaz bedelinin takdiri gerektiği öngörülmüştür.

Kanunun lafzı ve ruhu gözönüne alındığında; Ana ilke taşınmazın gerçek değerinin tespit edilmesidir.

16.5.1956 gün ve 1/6 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararına göre taşınmazına elkonulan kimse mülkiyet hakkının kamu tüzel kişiliğine devrine razı olarak, taşınmaz malın bedelini dava ettiği takdirde ödenecek bedel, taşınmazın dava tarihindeki değeri olacaktır. Dolayısıyla kamulaştırmasız el Koyma nedeniyle tazminat davalarında da amaç taşınmazın gerçek değerinin tespiti olup, kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan, kamulaştırma ile denklik sağlanabilmesi için Kamulaştırma Kanununun değer tespitine ilişkin hükümleri uygulanmalıdır.

Bundan ayrı, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu Tasarısı gerekçesinde, 11. maddede sayılan ölçütlerin Anayasa"nın 46. maddesindeki unsurlar gözönünde tutularak düzenlendiği belirtildiğinden, kamulaştırmasız elkoyma nedeniyle bedel davalarında 11. maddede ki esaslara göre bedel tespitinin taraflar açısından Anayasal güvence teşkil edeceği açıktır.

Diğer taraftan, idarece taşınmazın kısmen kamulaştırıldığı hallerde, kamulaştırma sınırları dışına çıkılarak arta kalan bölüme fiilen elatıldığında taşınmazın; Kamulaştırmasız elkonulan ve kamulaştırılan kısımları için farklı değer biçme yöntemlerinin kabulü mümkün değildir. Aksi düşünce aynı taşınmazın değişik bölümleri için farklı değer biçilmesi sonucunu doğurur. Bu durum, adil vs hakkaniyete uygun olmadığı gibi, taşınmazın gerçek değerinin tesbiti ilkesine aykırıdır.

Tüm açıklamalar ışığında somut durum değerlendirildiğinde; hükme dayanarak yapılan bilirkişi raporunda emsal mukayesesi yapılmadan taşınmazın semti, konumu ve çervesinin oluşum ve gelişimi dikkate alınarak değer karşılığının tespit edildiği belirtilmiş; mahkemece re"sen emsal celbi yoluna gidilmediği gibi, taraflara emsal bildirmeleri için imkan tanınmamıştır.

Az yukarıda açıklandığı üzere Kamulaştırmasız elkoyma nedeniyle tazminat davaları kamu düzeni ile ilgili olduğundan, diğer hukuk davalarından farklı olarak mahkeme re"sen emsal arayabilir, taraflar sonradan emsal bildirebilir. Bu davalarda amaç gerçek değeri bulmaktır.

Hal böyle olunca; Mahkemece taraflara emsal bildirmeleri için imkan tanınması, gerektiğinde re"sen emsal getirtilmesi, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu"nun bedel tespitine ilişkin 11/3-g maddesi hükümleri kıyasen uygulamak suretiyle emsal karşılaştırması yapılarak taşınmaza değer biçilmesi için bilirkişi kurulundan ek rapor alınması, mümkün olmadığı takdirde yeniden keşif yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, mahkemenin re"sen emsal celbetme ve taraflara emsal göstermesi için imkan tanıma yetkisinin bulunmadığından bahisle yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak önceki kararda direnilmesi doğru değildir. Usul ve yasaya uygun bulunmayan direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 9.4.2003 gününde, bozmada oybirliği sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.