Günü : 23.11.2004
Sayısı : 2004/379 E- 861 K.
Taraflar arasındaki “kıdem tazminatı farkı alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 3.İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 18.11.2003 gün ve 2001/889 E. 2003/1629 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 14.03.2004 gün ve 2004/962-8356 sayılı ilamı ile;
(...Davacı işçi, borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı farkı isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren ise, davacının iş sözleşmesinin 1475 sayılı İş Kanununun 13.ve 14.maddesine göre ihbar ve kıdem tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, savunmaya değer verilerek kıdem tazminatı farkı isteğinin reddine karar verilmiştir.
Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence önel verilmeksizin 1475 Sayılı Yasanın 13/2.maddesi gereğince feshedildiğine dair iradenin kendisine ulaşmasından sonra yaşlılık aylığı bağlanması için Sosyal Sigortalar Kurumuna başvurmuş ve kendisine kurumca tahsis yapılmıştır. Davacının askerlik süresini borçlanarak primlerini ödediği hususu da anılan kurum yazısından anlaşılmaktadır.
Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, iş sözleşmesi haklı bir neden olmaksızın ve önel verilmeksizin 1475 sayılı yasanın 13/2.maddesine göre işverence feshedildiği bildirilen işçinin, ihbar tazminatını henüz almadan önce ve ihbar öneli içinde yaşlılık aylığı bağlanması için kuruma başvurması ve kendisine tahsis yapılması durumunda, feshin işçi tarafından emeklilik suretiyle gerçekleştirildiğinin kabulü gerekir.
Somut olayda ihbar tazminatının davacı işçiye ödendiği tarih dosya içeriğinden tespit edilememektedir. Mahkemece de bu yönde bir araştırmaya gidilmemiştir.
Bu konuda yapılacak iş, ihbar tazminatının davacı işçiye ödendiği tarihin tespitinden ibarettir. Ödeme tarihi ile kuruma başvuru tarihinin aynı güne rastlaması durumunda hangisinin daha önce gerçekleştiğinin tespitine çalışılmalıdır. Şayet ödeme saatinin tam olarak belirlenmemesi durumunda işçi lehine yoruma gidilmelidir.
Mahkemece eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...)
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN :Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
İşin esasına geçilmezden evvel direnme kararının temyiz kabiliyeti olup olmadığı ön sorun olarak ele alınmıştır.
Bu cümleden olarak; dosyada kıdem farkı alacağına ilişkin tutarın belirlenmemiş olmasına karşın, hesaplamada dikkate alınacak hizmet süresi ve ücret tutarı gözetildiğinde, hüküm HUMK.nun 427.madde uyarınca miktar itibariyle kesin olmayıp, dosyanın esasının incelenmesi gerekir.
İşin esasına gelince; Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 16.03.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.
