Taraflar arasındaki “tapu iptali-tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mesudiye Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 26.6.2002 gün ve 2002/551-2003/494 sayılı kararın incelenmesi davalı temsilcisi tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 8.Hukuk Dairesinin 15.3.2004 gün ve 928-1846 sayılı ilamı ile,

(...Davacı vekili, miras bırakanı ve babası O."dan kalan dava konusu 130 ada, 14 parselin tapu kaydının tespitten önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine temsilcisi, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne, dava konusu parselin O. D. mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması nedeniyle arsa niteliğiyle Hazine adına tespit edilen dava konusu taşınmazın davacı ve miras bırakan O. tarafından 20 yıldan fazla süre ile koşullarına uygun olarak tasarruf edildiği yerel bilirkişi ve tanıklar tarafından ifade edildiğine, taşınmazın kültür arazisi niteliğinde bulunduğu ziraatçı uzman bilirkişi tarafından gerekçeli olarak açıklandığına göre, aşağıda belirtilen husus dışında davalı Hazine temsilcisinin diğer temyiz itirazları yerinde bulunmamaktadır.

Davacı vekili, dava konusu parselin tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiş, yerel bilirkişi ve tanıkların taşınmazın davacı ve diğer mirasçılara miras bırakan O."dan kaldığını, terekenin taksim edilmediğini bildirmeleri üzerine mahkemece yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Taşınmazın 02.12.1970 tarihinde ölen davacının miras bırakanı O. D.ten kaldığı ileri sürüldüğüne, taksim hakkında bir açıklamada bulunulmadığına ve terekesi taksim edilmediğine, ölüm tarihine göre tereke elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi" bulunduğuna göre, mirasçılık belgesinde isimleri geçen diğer mirasçıların açılmış bulunan davaya olurlarının alınmak suretiyle katılmalarının sağlanması ya da TMK.nun 640.maddesi hükmü uyarınca miras ortaklığına temsilci tayini suretiyle onun huzuruyla davaya devam olunması, davanın görülebilirlik koşulunun öncelikle yerine getirilmesi gerekirken bu husus gözönünde tutulmaksızın uyuşmazlığın esası hakkında hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı temsilcisi

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

A-Davacının isteminin özeti: Davacı vekili, dava konusu 14 parsel sayılı taşınmazın kadastroda davalı hazine adına tespit edildiğini, babası O.’dan intikal eden zilyetliği nedeniyle tapunun iptaliyle adına tescile karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili son oturumda muris O. D. mirasçıları adlarına tescile karar verilmesini istemiştir.

B-Davalının cevabının özeti: Davalı hazine temsilcisi, davacının davasını ispat etmesini davanın reddini savunmuştur.

C-Yerel mahkemenin kararının özeti: Yerel mahkemece zilyetlikle edinme koşullarının davacı taraf yararına oluştuğu anlaşıldığından, Hazine adına olan tapu kaydının iptali ile dava konusu taşınmazın Osman Dinç mirasçıları adlarına tesciline karar verilmiştir.

D-Temyiz evresi bozma ve direnme: Davalı hazine temsilcisinin temyizi üzerine hüküm Yüksek Özel Dairece, yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.

E-Gerekçe: Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada gösterilen sözleşmeler uyarınca, aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

Medeni Kanunun 701-703.maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin(ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların hepsine aittir. Başka bir deyişle, ortaklık tasfiye ile sona erinceye kadar ortaklardan her birinin ayrı bir mal veya hakkı olmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu ilke Medeni Kanunun 701.maddesinde “...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.

Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır...” biçiminde yer almıştır.

Bu itibarla elbirliği (iştirak) halinde mülkiyette, ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır.Yasada veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunludur.

Medeni Kanunun 702/2. maddesi “...Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir...” hükmünü getirmiştir. Ne var ki bu kural, uygulamada yumuşatılarak, 11.10.1982 tarih, 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla bir ortağın tek başına dava açabileceği; ancak, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Medeni Kanunun 702/4.maddesinde “...ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır...” hükmü öngörülmüştür. Medeni Kanunun 640.maddesinde de vurgulanan korumadan yine Medeni Kanunun 702/2.maddesinde sözü edilen tasarruf işlemleri sözlerinden anlaşılması gerekenin ne olduğu, uyuşmazlığın ana noktasını oluşturmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu yürürlüğe girmeden önce elbirliği ile mülkiyet 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 581.maddesinde düzenlenmişti. Ancak uygulamada karşılaşılan bazı güçlüklerin giderilmesi için yeni düzenlemede Medeni Kanunun 640.maddesine dördüncü fıkra eklenmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, mirasta terekenin tabi olduğu elbirliği mülkiyetine yöneltilen en güçlü eleştiri, birlikte hareket etme zorunda olmaları nedeniyle mirasçıların bireysel olarak terekedeki hakların korunması amacıyla hareket edememeleriydi. Maddeye eklenen dördüncü fıkra, bu eksikliği giderme amacına yönelik olarak getirilmiştir.

Olağan koruma eylemleri ve buna bağlı olarak onarımlar, mahsullerin toplanması bozulacak olanların satılması, acele olarak yapılması zorunlu bulunan işlemin yerine getirilmesi ile istihkak, elatmanın önlenmesi, tapu sicilinde hak sahipliğinin saptanması gibi taksimi mümkün olmayan talepler, ortaklardan her biri tarafından dava yoluyla ileri sürülebilir.

Terekeye ait haklar üzerinde tasarruf söz konusu ise ortakların oybirliği ile karar vermeleri Medeni Kanunun 702/2.maddesinin açık hükmü gereği olduğuna göre, tasarruf işlemi niteliğindeki zilyetliğe dayalı tescil davasında da tüm ortaklar oybirliği ile hareket etmelidirler.

Davalar, mahkemeden istenen hukukî korunmanın çeşidine göre üçe ayrılır; 1)Eda davaları, 2)Tespit davaları, 3)İnşaî davalar.

Eda davasında davacı, davalının bir iş yapmaya bir şey vermeye veya bir işi yapmamaya mahkum edilmesini ister. Eda davasının kabulüne ilişkin kararda hem tespit, hem de eda hükmü yer alır. Eda davasının reddine ilişkin hüküm, eda hükmü olmayıp, bir tespit hükmüdür.

Tespit davaları, bir hukukî ilişkinin(münasebetin) var olup olmadığının tespitine ilişkin davalardır.

İnşaî davalar ise var olan bir hukukî durumun değiştirilmesi veya kaldırılması veya yeni bir hukukî durumun yaratılması sonucunu doğuran davalardır. Bu nedenle inşaî davalara yenilik doğuran davalar da denir.Davacı, inşaî dava ile bir inşaî hakkını kullanır ve bu inşaî hakkına dayanarak mahkemeden bir hukukî durumun değiştirilmesine veya kaldırılmasına veya yeni bir hukukî durumun yaratılmasına karar verilmesini ister.

Yukarıda anlatılan ilkeler dikkate alındığında somut olayda, inşaî dava niteliğini taşıyan zilyetliğe dayalı tescil davasında, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olduğundan; dava dışı ortaklar bulunduğundan, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine Medeni Kanunun 640.maddesi uyarınca atanacak temsili aracılığıyla davanın sürdürülmesi, davanın görülebilirlik koşulu yerine getirildikten sonra esası hakkında hüküm kurulması gerekir.

O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:Davalı temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, birinci görüşmede çoğunluk sağlanamadığından 16.2.2005 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.