Taraflar arasındaki “ipotek sözleşmesinin iptali, tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 19.03.2004 gün ve 2003/19-65-233 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 07.03.2005 gün ve 2005/8231-2336 sayılı ilamı ile; (...Davacı vekili, davalı ile dava dışı H..F..arasındaki bayilik sözleşmesi nedeniyle davalının ileride doğacak muhtemel alacaklarının garantisi-teminatı için ipotek talebinde bulunması nedeniyle müvekkiline ait taşınmazın 05.09.1997 tarihli ipotek sözleşmesi ile davalı yararına 5.000.000.000.-TL. bedelle ipotek edildiğini, daha sonra 01.09.1998 tarihinde ipotek bedelinin 10.000.000.000. TL."ye yükseltildiğini ve üst sınır ipoteği olduğunu, dava dışı H.. F.."nın bayilikten doğan borçlarını ödeyememesi nedeniyle ipotek limitini aşacak şekilde takibe geçildiğini, bununda üst sınır ipoteğinin amacına ve ruhuna aykırılık teşkil ettiğini iddia ederek, taraflar arasındaki ipotek akdinin üst sınır ipoteği olduğunun tesbitiyle, ipotekli gayrimenkulün yalnızca üst sınırı geçmemek üzere 10.000.000.000.-TL. ile sınırlı olduğunun tesbitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili, 05.12.2003 tarihli dilekçesi ile talebini ıslah ederek sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan MK. "nun 169.maddesi uyarınca davacı tarafından kocası menfaatine üçüncü kişiye verilen ipoteğin Sulh Hukuk Hâkiminin izni olmadan yapılmış olması nedeniyle ipotek akdinin tamamen geçersizliğine ve iptaline şeklinde terditli olarak davasını ıslah etmiştir.
Davalı vekili, iddiaların gerçek olmadığını, davacı gayrimenkulünü kocasının lehine bir üçüncü şahsa ipotek etmediğini, kendisinin eşi ile birlikte kurdukları ...77 Plastik ve Alüminyum Doğrama Sanayi adlı adi ortaklıkta yapacakları iş için müvekkili şirket ile sözleşme düzenlediklerini ve alacakları mallara karşılık şahsen kendi işi için kendi adına ipotek verdiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan delillere göre, taraflar arasında 01.09.1997 tarihinde üretici Firma Sözleşmesi imzalandığı taraflarının firma olarak yetkililerinin Hasan ve Ş.. F..olan .. .. Plastik ve Alüminyum Doğrama Sanayi isimli firma ile davalı olduğu, bu sözleşmeden doğmuş ve doğacak borçlarından dolayı davacının gayrimenkulünü 5.000.000.000.-TL.’ye kadar ipotek tesis ettirdiği, daha sonra ikinci ipotek belgesi düzenleyerek miktarını 10.000.000.000 TL.’ye yükselttiği ve davacı davasını ıslah ederek ipoteğin fekki talebinde bulunduğu, rehin edilen mal maliki ile borçlunun aynı kişi olmasına ve eş yararına ipotek tesis olunmaması nedeniyle fek ile ilgili talebin reddine, tesbit talebinin ise eda davası açılacak yerde tesbit davası ikame olunamayacağından iş bu talebin de reddine dair verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu ipotek .. Plastik ve Alüminyum Doğrama Sanayi Firması yetkilisi H. F.. ile davalı şirket arasında düzenlenen 01.09.1997 tarihli bayilik sözleşmesinden dolayı davacı Ş..F.. tarafından verilmiştir. Davacının anılan sözleşmede imzası bulunmamaktadır. Sözleşmeyi imzalayan H.. F..’ın ise davacının kocası olduğu tartışmasızdır. Karı koca arasında adi ortaklık bulunduğu da kanıtlanmış değildir. Bu durumda davacının 01.09.1997 tarihli sözleşme uyarınca sorumluluğundan söz edilemeyeceğinden, ipoteğin kocası lehine verildiğinin kabulü gerekir. Nitekim Dairemizin 17.01.2001 tarih, 2000/6355 E, 2001/284 sayılı kararı bu hususu doğrulamaktadır. O halde mahkemece ipotek tarihinde yürürlükte bulunan M.K.169.maddesi hükmü gereğince bir hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, ipotek sözleşmesinin iptali, olmadığı takdirde ipoteğin limit ipoteği olduğunun tespiti istemine ilişkindir.
Davacı, dava dışı eşi H.. F.. ile davalı arasında 01.08.1997 tarihinde bayilik sözleşmesi düzenlendiğini, bunun teminatı olmak üzere 05.09.1997 tarihinde kendisine ait taşınmaz üzerine 5.000.000.000 TL. bedelli ipotek konulduğunu, 01.09.1998 tarihinde ipotek bedelinin 10.000.000.000 TL’ye yükseltildiğini, davalı alacaklının bu miktarı aşar şekilde icra takibi yaparak, borcun tamamını faiz ve masrafları ile birlikte talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek; taraflar arasındaki ipoteğin limit ipoteği olduğunun tespitini talep etmiş, daha sonra mahkemeye verdiği ıslah dilekçesi ile; öncelikle, kocası lehine ipotek verirken MK.m.169 gereğince sulh hukuk hakiminin iznine ihtiyaç olduğunu, böyle bir iznin bulunmadığını ileri sürerek ipotek aktinin iptaline, bunun mümkün olmaması halinde, ipoteğin limit ipoteği olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacı ve eşi H.. F..ın PVC işi yapmak amacı ile ....Plastik ve Alüminyum Doğrama Sanayi adı ile adi ortaklık kurduklarını, davacının kocası lehine ipotek vermesinin söz konusu olmayıp kendi işi için ipotek verdiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, ipotek edilen malın maliki ile borçlunun aynı şahıs olması ve eş yararına ipotek tesis edilmemesi nedeni ile ipoteğin fekki talebinin reddine, diğer yandan eda davası açılacak yerde tespit davası açılamayacağından bu talebin de reddine karar verilmiştir.
Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle karar bozulmuş, mahkeme ilk kararında direnmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ve özellikle, 01.09.1997 tarihli Üretici Firma Sözleşmesinde her ne kadar imzası bulunmamakla birlikte üretici firma yetkilisi olarak Ş..F..’ın isminin bulunmasına, Kartal İcra Tetkik Merciinin 29.07.1999 gün ve 1999/79 E. ve 373 K. sayılı dosyasında şikayette bulunan olarak H..F..ve Ş.. F.. vekili Avukat Ş..Y.. tarafından verilen ve mahkemenin gerekçeli kararında da içeriğinden bahsedilen 15.02.1999 tarihli şikayet dilekçesinin 2 numaralı bendinde aynen “müvekkile Ş..F.. sahibi bulunduğu plastik ve alüminyum dükkanı nedeniyle, alacaklı şirket ile bayilik ilişkisi kurmuş ve bunun karşılığında takip konusu gayrimenkulünü üst sınır ipoteği-teminat ipoteği ile ipotek etmiştir” denmesine, yine Kartal 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.03.2000 gün ve 2000/114-148 sayılı dosyasında davacılar olarak Şerife Fettah ve Hasan Fettah tarafından mahkemeye verilen dava dilekçesinin 1.bendinde aynen;”...Pakpen AŞ.’nin 1997 ve 1998’de üretici bayisi idim” ifadesine yer verilip, dilekçenin altının bizzat Ş.. F.. ve H.. F.. tarafından imzalanmasına göre, davacı Ş.. F..ile eşi H.. F.. arasında bir adi ortaklığın mevcut olduğu anlaşılmaktadır.
Her ne kadar bozma ilamında da sözü edilen 19.H.D.’nin 17.01.2001 gün ve 2000/6355-284 sayılı ilamında; “taraflar arasında adi ortaklığın bulunduğunun kanıtlanamadığı” yönünde bir ibare bulunmakta ise de, davalı vekilinin mahkemeye sunduğu, davacı vekilince de itiraza uğramayan 05.05.2005 günlü dilekçesinde sözü edilen bu dosyanın takip edilmediğinin açıklanması nedeni ile bu yönden yanlar arasında kesinleşmiş bir mahkeme kararından söz edilemeyecektir. Diğer taraftan, henüz karar kesinleşmediğinden, maddi olay yönünden adi ortaklığın olmadığını kabul de mümkün olmayacaktır.Hal böyle olunca; taraflar arasında adi ortaklığın mevcut olduğu ve bu nedenle 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 169.maddesinin olayda uygulanma yeri bulmayacağına ilişkin yerel mahkemenin direnme hükmü doğrudur.
Ne var ki, işin esasına ilişkin davacı vekilinin temyiz itirazları incelenmediğinden dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin direnme hükmü doğru olmakla birlikte, işin esasına yönelik olarak davacı vekilince ileri sürülen temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 19.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 15.11.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.