Taraflar arasındaki “tespite itiraz" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;Trabzon 3.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 28.12.2004 gün ve 300-493 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 23.11.2005 gün ve 12061-12356 sayılı ilamı ile, (... Dava, kadastro sırasında tespit dışı yol olarak bırakılan taşınmazın tapu kaydına dayalı tescili isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, genel kadastro uygulamasında davacıya ait 948, 950 ve 1047 parsel sayılı taşınmazların tapu kaydına dayanılarak tespit edilip çap kayıtlarının oluştuğu, çekişmeli yerin de bu parseller arasında yol vasfıyla kadastro harici bırakıldığı, sonradan 2859 Sayılı Yasa uyarınca yapılan uygulamada da anılan bölümün yine yol olarak bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı, çekişmeye konu yolun kadastroya esas tutulan 1956 tarih 112 ve 113 sayılı tapuları kapsamında kaldığını ileri sürerek eldeki davayı açmış, mahkemece dava konusu yerin genel kadastro sırasında da yol olarak bırakıldığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.
Ne var ki, iddianın içeriğinden davada kadastro öncesi tapu kaydına dayanıldığı ve çekişmeli yolun dayanak tapu kayıtları kapsamında bulunup bulunmadığının tespiti suretiyle davanın çözümlenebileceği açıktır. Ancak, mahkemece bu konuda bir araştırma yapılmış değildir.
Bilindiği üzere; harita ve krokisi bulunan tapu kayıtlarına Medeni Kanunun 719, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20.maddesi uyarınca kapsam belirleneceği, kuşkusuzdur. Ancak böyle bir harita ve kroki yoksa veya uygulanabilir nitelik taşımıyorsa öncelikle tapu kaydının ilk tesisinden itibaren tüm gittileri ile birlikte Tapu Sicil Müdürlüğünden istenilmesi,gitti kayıtlarının , yüzölçümlerinde veya sınırlarında bir değişiklik varsa dayandığı belgelerin incelenip,doğru ve yasal bir nedenin bulunup bulunmadığının araştırılması, doğru esasa dayanmıyorsa, ilk tesisin deki sınırlara itibar edilmesi, ayrıca uygulamada yararlanmak üzere varsa komşu taşınmaz kayıtlarının getirtilmesi, böylece yanların dayandığı, usulüne uygun olarak çıkarılmış tüm belgeler toplandıktan, dosya öteki yönlerden de keşfe hazır hale geldikten sonra yöreyi iyi bilen yaşlı ve yansız yerel bilirkişi veya bilirkişiler aracılığı ile uygulama yapılması, kayıtlardaki her sınır yerel bilirkişi veya bilirkişilerden sorulup arazi üzerinde tespit edilmesi; gerektiğinde sınırlar hakkında açıklayıcı doyurucu bilgiler alınması, bilinmeyen sınırlar yönünden, taraflara tanık dinletme olanağının sağlanması, komşu taşınmaz kayıtlarının da aynı şekilde uygulanarak yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin denetlenmesi gerekir. Öte yandan sınırlar değişebilir nitelikte ise veya tam olarak kapanmayıp açık yönler kalıyorsa, kayda değişmez sınırlarla bağlantı kesilmemek suretiyle miktarına göre kapsam belirlenmesi, ayrıca tapu fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilerden keşifte saptanan bilgi ve bulgulara uygun ve uygulamayı tam olarak yansıtan, infaza elverişli rapor ve kroki alınması zorunludur.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde taraf delillerinin toplanması, soruşturmanın tamamlanması, 3402 Sayılı Yasanın 22.2.2005 tarih 5304 Sayılı Yasa ile değişik hükümleri de gözetilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile hüküm kurulması isabetsizdir....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, kadastro sırasında tespit dışı yol olarak bırakılan taşınmazın tapu kaydına dayalı tescili istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin maliki bulunduğu 122 ada 51 ve 53 parseller arasında yol bulunmadığı halde kadastro yenileme çalışmaları sırasında patika yol olarak bırakıldığını ileri sürerek, tutanağın iptaline ve 51 parselde gösterilmeyen binanın tapunun beyanlar hanesinde belirtilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar cevap dilekçelerinde; dava konusu yolun ilk tesis kadastrosunda da gösterildiğini ve kesinleştiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.
Mahkemenin, “dava konusu yolun, kesinleşen ilk tesis kadastrosunda paftaya bağlandığı ve zeminde halen mevcut olduğu, yenileme çalışması sırasında da paftaya aktarıldığı” gerekçesiyle “davanın reddine” dair verdiği karar, Özel Daire’ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkemece “genel kadastrodan on yıl sonra, tespit öncesine dayanan bir hak iddiası ile kayıtların aksinin ileri sürülemeyeceği, tespit dışı bırakılan yerlerin zilyetlikle kazanımının ise ancak tespit sonrası için geçerli olup, davacının malik sıfatıyla zilyet olduğunu kanıtlayamadığının anlaşıldığı” gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Genel kadastro uygulamasında, 948, 950 ve 1047 parsel sayılı taşınmazların, 23.6.1956 gün ve 112-113 sıra numaralı tapu kayıtlarına dayanılarak tespit edilip, dava konusu yerin de bu parseller arasında yol vasfıyla kadastro harici bırakıldığı; sonradan 2859 sayılı Yasa uyarınca yapılan uygulamada da dava konusu yerin yine yol olarak bırakılmasından sonra davacının, çekişmeli yolun 112 ve 113 sayılı tapuları kapsamında kaldığını ileri sürerek, bir kısım komşu parsel malikleri aleyhine görülmekte olan davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16. maddesinde Kamu malları; hizmet malları, orta malları, sahipsiz mallar ile genel sular ve ormanlar olmak üzere dört gruba ayrılmış; anılan maddenin B bendinde, orta mallarından olan yolların tescil dışı bırakılacağı öngörülmüştür.
Bu noktada yolların yararlanma hakkı, tahsis edilme veya kadim kullanma nedeniyle tüzel kişiliğe, kuru mülkiyeti ise devlete aittir.
Şu hale göre dava konusu taşınmazın niteliği nazara alınarak, öncelikle Hazine ile, ilgili kamu tüzel kişiliğinin davaya katılımlarının sağlanması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.
Eş deyişle, somut olayda olduğu gibi, kadastro tespiti sırasında hakkında tutanak tanzim edilmeyen ve yol olarak bırakılan bir yer hakkında Kadastro Kanunu’nun 12/3. maddesinin uygulanma olanağı bulunmayıp, böyle bir yer hakkında süreye bağlı olmaksızın her zaman genel hükümlere göre dava açılması mümkündür. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.11.1999 gün ve E:1999/8-934, K:1999/945; 09.06.2004 gün ve E:2004/1-335, K:2004/354 sayılı kararları)
Öte yandan direnme kararında sözü edilen 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12/3 maddesindeki, “Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz” hükmünün, aynı Kanunun 16. maddesi ile birlikte değerlendirilmesi gerekmekte olup; 12. maddede öngörülen hak düşürücü sürenin özel mülkiyete konu olmayan ve özel hukuk hükümlerine tabi bulunmayan, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar hakkında açılacak davalara uygulanamayacağı açıktır.
Tespit dışı bırakılan dava konusu yol hakkında, kadastro öncesi tapu kayıtlarına dayanarak tescil talebinde bulunmuş olup; işin esası yönünden uyuşmazlığın çözümü için, dava konusu yolun dayanak 23.6.1956 gün ve 112-113 sıra numaralı tapu kayıtları kapsamında bulunup bulunmadığının belirlenmesi zorunludur.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki; harita ve krokisi bulunan tapu kayıtlarına Medeni Kanunun 719, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20.maddesi uyarınca kapsam belirleneceği kuşkusuzdur. Ancak böyle bir harita ve kroki yoksa veya uygulanabilir nitelik taşımıyorsa öncelikle tapu kaydının ilk tesisinden itibaren tüm gittileri ile birlikte Tapu Sicil Müdürlüğünden istenilmesi, gitti kayıtlarının, yüzölçümlerinde veya sınırlarında bir değişiklik varsa dayandığı belgelerin incelenip, doğru ve yasal bir nedenin bulunup bulunmadığının araştırılması, doğru esasa dayanmıyorsa, ilk tesisindeki sınırlara itibar edilmesi, ayrıca uygulamada yararlanmak üzere varsa komşu taşınmaz kayıtlarının getirtilmesi, böylece yanların dayandığı, usulüne uygun olarak çıkarılmış tüm belgeler toplandıktan, dosya öteki yönlerden de keşfe hazır hale geldikten sonra yöreyi iyi bilen yaşlı ve yansız yerel bilirkişi veya bilirkişiler aracılığı ile uygulama yapılması, kayıtlardaki her sınır yerel bilirkişi veya bilirkişilerden sorulup arazi üzerinde tespit edilmesi; gerektiğinde sınırlar hakkında açıklayıcı doyurucu bilgiler alınması, bilinmeyen sınırlar yönünden, taraflara tanık dinletme olanağının sağlanması, komşu taşınmaz kayıtlarının da aynı şekilde uygulanarak yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin denetlenmesi gerekir.
Diğer taraftan sınırlar değişebilir nitelikte ise veya tam olarak kapanmayıp açık yönler kalıyorsa, kayda değişmez sınırlarla bağlantı kesilmemek suretiyle miktarına göre kapsam belirlenmesi, ayrıca tapu fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilerden keşifte saptanan bilgi ve bulgulara uygun ve uygulamayı tam olarak yansıtan, infaza elverişli rapor ve kroki alınması gerektiği açıktır.
Hal böyle olunca; Mahkemece, öncelikle dava dilekçesi ve duruşma gününün Hazine ve ilgili kamu tüzel kişiliğine tebliğ edilerek davaya katılımlarının sağlanması ve yukarıda ayrıntılı olarak değinilen ilkelere uygun biçimde dayanak tapuların uygulanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, davanın reddine dair önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 14.06.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.