Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Temyiz incelemesi, sanık ... müdafiinin süresindeki isteği nedeniyle sanık ...hakkında duruşmalı, sanık ...müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin süresinden sonra yapıldığı anlaşılmakla, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 8/1, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun 318. ve 5271 sayılı Ceza Mahakemesi Kanunu"nun 299. maddeleri uyarınca duruşmalı inceleme isteğinin reddine karar verilerek, diğer sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapılmıştır.
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar ..., ..., ... ... ...ve ... müdafileri ile sanıklar ... ... ... ve ... temyiz itirazları ile sanık ....müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmalarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, 17.12.2015 tarihinde oyçokluğuya karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
Olay: Dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere;
a- Sanıkların ...ilçelerinden (Kulp ve Lice ilçelerinden) elde ettikleri uyuşturucuları ... ve batı illerine getirip pazarlayacaklarına ilişkin istihbari çalışmalar üzerine yeterli şüphe görülerek, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatıldığı, sanıkların iletişimlerinin tespiti yönünde kullandıkları telefonlarla ilgili 10.05.2013, 11.05.2013, 17.05.2013, 23.05.2013, 24.05.2013, 25.05.2013, 26.05.2013 tarihli iletişimin dinlenmesi kararları alındığı, fiziki takiplerin yapıldığı, uyuşturucuların nakline ilişkin kiralanan araçların ve plakalarının tespit edildiği, 26.05.2013 tarihinde uyuşturucuların nakledileceğinin anlaşılması üzerine yapılan takip neticesinde durdulup İstihbarat Şube Müdürlüğüne götürülerek araçlarda yapılan aramada, ... plakalı araçta 63 paket halinde daralı 223 kilo 150 gram esrar, ... plakalı araçta ise daralı 315 kilo 350 gram olmak üzere toplam-net 177 kilo 306 gram esrarın yakalandığı, aramanın daha önceden ...Sulh Ceza Mahkemesinden 20.05.2013 tarihinde alınan önleme araması kararına istinaden yapıldığı, uyuşturuculara el konulduğu, soruşturma neticesinde sanıklar hakında "" aynı suç işleme kararıyla birlikte hareket ederek uyuşturucu madde ticareti yapmak "" suçundan TCK"nın 37. ve 188/3. maddeleri gereğince cezalandırılmaları amacıyla .... Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, ilgili mahkemece yapılan yargılama neticesinde atılı suçtan 12.01.2015 tarih ve 2014/136 esas- 2015/2 karar sayılı ilamı ile cezalandırılmalarına karar verildiği,bu kararın da yasal süre içerisinde temyiz edildiği.."" şeklindedir.
Bu şekilde gerçekleşen olayda;
b- Çoğunlukla aramızdaki uyuşmazlık;
Bir suç şüphesi altında bulunupta haklarında soruşturma başlatılan,bu nedenle haklarında iletişimin tespiti ve fiziki takip yapılan sanıkların suçla ilgili dellileri elde etmeye yönelik olarak üstlerinde, eşyalarında ya da iş yerlerinde, somut olayda uyuşturucuların yakalandığı araçlarda yapılacak aramanın nasıl yapılacağı ?, adli arama kararı alınmasının gerekip gerekmediği ?, önleme aramasıyla yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı ? ve buna bağlı olarak elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınmayacağı hususlarında toplanmaktadır.
Bunun için öncelikle """önleme araması"" ile ""adli arama"" arasındaki farkın ne olduğu,hangi aşamada adli aramanın hangi aşamada önleme aramasının gerektigi, hukuka aykırı delililin ne olduğu ve hükme esas alınıp alınamayacağı hususları ile "hukuka aykırılık"" ve""hukukun genel ilkeleri"" kavramlarını açıklığa kavuşturmak gerekmektedir.
Buna göre;
c- Uyuşmazlık konusuyla ilgili kanuni düzenlemelere ve hukuki kavramlara baktığımızda;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesi " Türkiye cumhuriyeti.….. sosyal bir hukuk devletidir."
Özel hayatın gizliliğini düzenleyen Anayasanın 20. maddesinin 1. fıkrasında " herkes, özel hayatına ve ...... saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.... özel hayatın gizliliğine dokunulamaz ..",
Anayasanın 20. maddesinin 2. fıkrasında ise, “.....Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz...” ,
Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrasında " Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak değerlendirilemez ..." şeklindedir.
Böylece, normlar hiyararşisi içinde en yüksek norm olan anayasadaki bu düzenlemelerle "özel hayatın gizliliği" temel bir insan hakkı olarak öngörülmüş ve güvence altına alınmıştır. Kanunen yetkili kılınan mercinin kararı yada yazılı arama emri olmadan yapılan aramaların hukuka aykırı olduğu, bu şekilde elde edilen bulguların hukuka (kanuna) aykırı olarak elde edilmesi nedeniyle delil olarak değerlendirilemeyeceği de hüküm altına alınmıştır.
Aynı şekilde; Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK) da benzer düzenlemeler öngörülmüş olup;
Buna göre;
CMK"nın 206.maddesinin 2.fıkrasının (a) bendinde " delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur.. "
CMK" nın 230.maddesinin 1.fıkrasının (b) bendinde ise “ Hükmün gerekçesinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir…"
CMK’ nın 217.maddesinin 2. fıkrasında “ yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir...” şeklindedir.
CMK"nın 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi,"" hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması ."" hukuka aykırılık hali olarak görülmüştür.
Bu düzenlemelerden anlaşıldığı üzere; sanığa yüklenen suçun hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, delil kanuna aykırı elde edilmişse ret olunacağı, hükme esas alınamayacağı,hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça hükmün gerekçesinde gösterilmesi gerekmektedir.
Kavram olarak "" hukuka aykırılık"" en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve de anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslar arası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümünü ve ayrıca hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kurallara da aykırılık olarak tanımlanmaktadır. Hukuka aykırılık varsa yasak delil vardır ve bu yasak delil hükme hiçbir şekilde esas alınamayacaktır. Bu emredici bir kuraldır. Anayasa mahkemeside kararlarıyla bu hususa değinmekte, Anayasada yer alan hukuka-kanuna aykırılık kavramının bu şekilde anlaşılması gerektiğini açıklayıp yol göstermektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararı da bu doğrultudadır.
Yine, hukuk sistemimizin kabul ettiği bir kavram olarak ""hukukun genel ilkeleri"" uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kurallar olup, bu kurallarda hukuk kuralı olarak kabul edilmektedir. Hukukun genel ilkelerinin hukuki baglayıcılığı bulunduğu gerek uygulama gerekse doktirinde tartışmasız kabul edilmektedir. Anayasa mahkemesi bir çok kararında anayasal bir kavram olan hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. Hukukun genel ilkelerinin, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konum da degerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.( Anayasa Mahkemesi E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Kararı).
2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Bu düzenlemelerden de anlaşıldığı üzere, yasa koyucu, suç şüphesi altında olmayan kişiler yönünden suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesine yönelik olarak makul sebeplerin varlığı halinde önleme aramasının yapılacağını, çünkü suç soruşturması olmadığından burada savcının herhangi bir görev ve yetkisinin bulunmadığını, ancak arama sonucu bir delil veya suçun ortaya çıkması halinde savcının görev ve yetkisinin başlayacağını, suç şühesinin doğması bu yönde makul- somut bir şüphenin oluşması durumundada adli soruşturmanın başlayacağı ve bu soruşturmayla ilğili olarakta sanığın yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesine yönelik adli aramanın yapılacağı,bu yapılan işlemin adli arama olduğundan burada idari nitelikte işlem(önleme araması ) yapan mülki amirin yada sulh hakiminin değil, adli birimlerin, cumhuriyet savcısının ve kovuşturma makamlarının yetkili olduğu, yasa koyucunun amacının da anayasaya uygun olarak yürütme ve yargı erklerinin adli ve idari birimlerin görev ve yetkilerinin kargaşaya yer vermeden ve birbirini alanına müdahale etmeden sürdürmelerini amaçladığı görülmektedir.
Özetle;
Adli suçla ilğili aramanın, ancak hakim kararı, koşullarının varlığı halinde C.savcısının ve kolluk amirinin yazılı emriyle gerçekleştirilebileceği halde, ( kolluk amirinin önleme araması emri verme yetkisi bulunmamaktadır.) suç işlenmesinin önlenmesine yönelik idari nitelikte arama kararı veren merciinin adli arama konusunda yetkisi bulunmadığı aşikar olup, bu nedenle yetkisiz mercii tarafından verilen ve aramanın dayanağı yapılan işlemin ( arama kararının ) hukuki geçerliliği bulunmamaktadır. Aramanın hukuka aykırı olması nedeniyle, bunun sonucu elde edilen delillerde hükme esas alınamayacaktır.
d- Dairemizce de benimsenen ve süreklilik arz eden Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 2013/610 - 2014/512, 2013/841 - 2014/513 ve 2014/166 - 514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırı olup, böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.(alınamayacağı) şeklindedir.
e- Somut olaya baktığımızda;
Sanıkların ...ilinden temin edecekleri uyuşturucuları kiraladıkları araçla ...nakledecekleri hususunun emniyet birimlerinin istihbari çalışmaları neticesinde tespiti üzerine C.Başsavcılığınca adli soruşturmanın başlatılarak, (kanuna uygun) usulune uygun olarak iletişimin dinlenmesi, fiziki takipler sonucunda, uyuşturucuların nakline ilişkin araç kiraladıkları ve plakalarının tespiti , 26.05.2013 tarihinde de uyuşturucuların nakledileceğinin anlaşılması nedeniyle yapılan takip neticesinde durdurulan araçların İstihbarat Şube Müdürlüğüne götürülerek yapılan aramalarında, suça konu uyuşturucu maddeler yakalanmıştır. Ortada niteliği ve faili belli olan bir suç bulunmaktadır. Bu durumda adli arama için gerekli olan, bir suçun işlendiği konusunda aranan şüphenin ötesinde artık sanıklar hakkında somut adli suç soruşturması bulunmaktadır. Soruşturması yapılan bir suçla ilgili yapılacak tüm aramaların CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya “yazılı adli arama emri” alınarak yapılması gerekir.Buna uyulmadan ""önleme araması""na dayanarak sanıkların araçlarında yapılan aramalar hukuka aykırı olup, bu arama sonucu elde edilen delillerde hukuka aykırı olarak elde edildiğinden, hükme esas alınamaz.Somut olayda, sanıklara isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden,hukuka aykırı olarak elde edilen ve hükme esas alınmaması gereken delile dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulması, yukarıda açıklandığı üzere, açıkça Anayasanın 2. maddesine, 20.maddesinin 1. ve 2.fıkralarına, 38.maddesinin 6 fıkrasına ve CMK"nın 206.maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi,217.maddesinin 2.fıkrası, 230.maddesinin 1. fıkrasının ( b) bendi ve 289.maddesinin 1. fıkrasının ( i ) bendine aykırılık oluşturmaktadır. Aksine düşünce, Anayasa ve yasalarla tanınan ve güvence altına alınan Kişi temel hak ve özgürlüklerinden olan özel hayatın gizliliginin ihlali niteliginde olup, hukuka bağlı olan (olması gereken) devlet olarak nitelendirilen hukuk devleti ilkesi ve hukukun genel ilkeleriyle bağdaşmayacaktır. Ayrıca hukuka aykırı olan bu uygulama sonucu kişilerin mağduriyeti halinde buna neden olan kişilerin koşulların bulunması halinde hukuki ve cezai yönden her zaman sorumlu tutulmaları mümkün olabilecek, yasa koyucunun iradesine aykırı olarak, yürütme ve yargı erklerinin, adli ve idari birimlerin görev ve yetkilerini kullanırken, bir birinin alanına müdahale etmeleri gibi, görev ve yetki kargaşasının doğmasına neden olacabilecektir.
f- Sonuç olarak; yukarıda açıklanan gerekçelerle;
Açıkça, hukuka aykırı olarak elde edilen ve aynı zamanda suçun konusunu oluşturan delile dayanarak sanıkların mahkumiyetine ilişkin kurulan hükümde usul ve yasaya uyarlılık bulunmadığı ve BOZULMASI gerektiği görüşünde oldugumuzdan, sayın çogunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyoruz. 17/ 12/2015