Tebliğname No : 10 - 2010/139088
Mahkemesi : İSTANBUL 14. Ağır Ceza Mahkemesi
Karar Tarihi-Numarası : 01.04.2009 - 2006/118 esas ve 2009/85 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
1-Sanıklar... ... ... ... ... ... ... ve ...hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde:
Hükmolunan hapis cezasının süresine göre, sanık...müdafiinin duruşmalı inceleme isteğinin 5320 sayılı Kanun"un 8/1, 1412 sayılı CMUK’nın 318/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek, duruşmasız olarak inceleme yapılmıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, sanıklar ... ve ... yönünden Başkan vekili ... ...ile Üye ... .... karşı oyları ve oyçokluğuyla, diğer sanıklar yönünden oybirliğiyle,
2-Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde:
Sanığın, telefon dinlemelerine ilişkin çözüm tutanaklarındaki görüşmeleri kendisinin yapmadığı yönündeki ifade ve savunmaları karşısında; ses kayıtları getirtilip dinletilerek sanıktan diyeceklerinin sorulması, görüşmelerin kendisine ait olmadığını belirtmesi durumunda ses örneklerinin alınması ve ses kayıtlarının sanığa ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi"ne veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması, sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek, sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, Başkan vekili .... ....ile Üye ... .... karşı oyları ve oyçokluğuyla
09.11.2015 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY:
5271 sayılı CMK"nın "Tesadüfen elde edilen" deliller başlıklı 138. maddesine göre:
"1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." Maddeye göre, uyuşturucu madde ticareti suçu ile ilgili yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında sanığın suç ortağının ortaya çıkması halinde değil, soruşturma ya da kovuşturma konusu olan suçtan başka ve CMK"nın 135. maddesinde sayılan diğer bir suçun ortaya çıkması halinde tesadüf delilden söz etmek mümkündür.
İletişimin tespiti sırasında sanığın telefon konuşmasına takılan şüphelinin soruşturulan suça iştirak ettiği tespit edilirse ikinci şüpheli hakkında da hâkimden iletişim tespit kararı alınması lazımdır.
Tartışılan sanıklar K.. Ü.., Z.. C.. ve S.. Ş.. haklarında iletişim tespit kararı alınmış değildir. İzah edildiği gibi durumu tartışılan sanıklar hakkında tesadüfen delil de elde edilmiş değildir. Çünkü elde edildiği söylenen delil soruşturma konusu olan suçla ilgilidir.
5271 sayılı CMK"nın 217. maddesine göre;
"1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir."
CMK"nın 230. maddesinin (1-b) bendine göre:
"Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi" gerekir.
CMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının i) bendine göre:
"Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması" kesin hukuka aykırılık halidir". 5271 sayılı CMK"nın 217. ve 289. maddelerinde, "kamusal yarar halinde hukuka aykırı deliller hükme esas alınır veya korunan hukuki değer" gibi bir ölçüt de yoktur. Bu genişletilmiş yorum tarzının sonunda iletişim tespit kararları kontrol edilemez hale gelir. Alınan bir kararla binlerce kişinin dinlenebilmesi gibi sonuçlar da ortaya çıkabilir.
Yüksek Yargı kararlarına baktığımızda: Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu, 29 Haziran 2004 tarihli bir kararında, hakkında soruşturma yapılan Yargıtay üyeleri ile ilgili olarak delillerin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi bir Yargıtay Daire Başkanı ile ilgili yaptığı ceza yargılaması sonucunda, 19.12.2012 tarih ve 2011/1 esas, 2012/1 sayılı kararında delillerin hukuka aykırı olması ve başka delil bulunmaması nedeni ile beraat kararı vermiştir.
Ceza yargılama yasaları insan hakları ile ilgilidir ve Ceza Kanunlarından da önemlidir. İnsan haklarına ilişkin kurallar zorlanarak ihlal edilememelidir. Bu ihlallerin sonucu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden de dönebilir. Zira İletişimin tespiti ile ilgili kararların konusu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. maddesinde düzenlenen “Özgürlük ve Güvenlik hakkı, 8. maddesinde düzenlenen “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” hakları ile ilgilidir.
Somut olayda, sanıklar K.. Ü.., Z.. C.. ve S.. Ş.. haklarında hukuka aykırı olarak elde edilen iletişim tespit kararı ile elde edilenler dışında mahkûmiyetlerine yeterli delil yoktur. Sanık Sabri’ye ait olduğu iddia edilen telefon konuşmalarının adı geçen sanığa ait olup olmadığının aynı gerekçe ile araştırılmasına da gerek yoktur. Bu nedenle adı geçen sanıkların beraatlarına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Sayın çoğunluğun sanıklar Kinyas ve Zeynel haklarındaki hükümlerin onanması, sanık Sabri hakkında eksik araştırma gerekçesiyle hükmün bozulması yönündeki kararına katılmıyoruz.