Uyuşturucu madde ticareti yapmak amacıyla kurulmuş suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2017/1848 Esas 2017/5851 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2017/1848 E.  ,  2017/5851 K.

"İçtihat Metni"

TALEP:
Uyuşturucu madde ticareti yapmak amacıyla kurulmuş suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek suçundan sanık ..."in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220/7. maddesi delaleti ile 220/2 ve 62/1. maddeleri gereğince 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/6. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.05.2012 tarihli ve 2010/258 esas, 2012/125 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre,
1-Usul hükümleri açısından yapılan değerlendirmede; karar tarihinde yürürlükte bulunan 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231/6-son cümlesine eklenen "Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." şeklindeki hüküm gereğince, sanığa hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını kabul edip etmediği sorulmaksızın anılan kanun hükmüne muhalefet edilerek yazılı şekilde karar verilmesinde,
2-Hükmün esası açısından yapılan değerlendirmede; sanığın uyuşturucu madde ticareti yapmak amacıyla kurulmuş suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek suçundan mahkumiyetine dayanak olarak gösterilen 31/10/2009 tarihinde saat 17:30"da diğer sanık ... ile yapıldığı belirtilen telefon konuşmasında yer alan ifadelerin bahse konu suçla herhangi bir ilgisinin bulunmadığı gibi, alışveriş merkezi sahibi ve işleticisi olan diğer sanık ... ile sadece bir kez yapılan ve içeriğinde herhangi bir suç unsuru bulunmayan bu telefon görüşmesine dayanılarak suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek suçundan mahkumiyet kararı verilemeyeceği gözetilmeksizin, atılı suçtan sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde,
İsabet görülmemiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün
03.07.2017 gün ve 94660652-105-65-4273-2017-Kyb sayılı yazılı kanun yararına bozma talebine atfen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.07.2017 tarih ve 2017/41993 sayılı tebliğnamesi ile bozma talep edilmiş olmakla dosya incelenerek gereği düşünüldü.
TÜRK MİLLETİ ADINA

I-OLAY:
Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak amacıyla kurulmuş suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek suçundan 5237 sayılı TCK"nın 220/7 maddesi delaletiyle 220/2 ve 62/1. maddeleri maddeleri gereğince 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına 5271 sayılı CMK"nın 231/6. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.05.2012 tarihli ve 2010/258 E. 2012/125 sayılı kararı itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.
II-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
1-5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinin 6. fıkrasına 22.07.2010 tarihinde 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi uyarınca eklenen son cümle uyarınca "sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" kuralı karşısında sanığa hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını kabul edip etmediğinin sorulması gerekip gerekmediğinin,
2-İtiraz edilmeksizin kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın delil ve sübut değerlendirmesi yapılarak beraat istemiyle kanun yararına bozma olağanüstü kanun yoluna gelinip gelinmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
III-HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A-5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinin 6. fıkrasına 22.07.2010 tarihinde 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi ile son cümle eklenmiştir. Buna göre sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesinden sonra CMK"nın 231. maddelerindeki şartların varlığı halinde sanık hakkında bu madde uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verilebilecektir.
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler gözönüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması için;
1-Suça ilişkin olarak;
a-Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b-Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2-Sanığa ilişkin olarak;
a-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum edilmemiş olması,
b-Suçun işlenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
c-Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d-Sanığın, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.03.2015 günlü 2015/4-222 E. 2015/48 K. sayılı 19.02.2008 günlü 346-25 sayılı, 03.02.2009 günlü 250-13 sayılı, 29.09.2009 gün ve 130-213 sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği gibi, şartlı bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, objektif şartların varlığı halinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce re"sen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması halinde mahkemece, diğer kişileştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu açıklamalar karşısında sanığa hakkında CMK"nın 231. maddesinin uygulanmasını isteyip istemediğinin sorulması gerekmektedir. 2010 tarihli 6008 sayılı Kanunla değişiklik yapıldıktan sonra sanığa bu hakkı hatırlatılmadan ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verilmesini isteyip istemediği belirlenmeden 08.05.2012 tarihinde bu yönde karar verilmesinde isabet görülmediğinden anılan kararın bu yönden kanun yararına bozulmasına karar verilmesi uygun görülmüştür.
B-Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, itirazı kabil kararlardan olup, sanık hakkındaki mahkumiyet kararının hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eder. Beş yıllık denetim süresine tabi kılınan sanığın, özgürlüğü kısıtlanmakta, daha ötesi hakkında yaptırım uygulanmaktadır. Bu nedenle olağan kanun yolu olan itirazda hükmün içeriğine ilişkin hukuka aykırılıkların da içine alındığı etkin bir denetimin bulunmaması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/1 ve Ek-7 nolu protokolün bir ceza davasında mahkum edilen sanığa bu mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek dereceli bir mahkemeye incelettirme hakkını tanıyan 2/1. maddelerine aykırılık teşkil edecektir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında, adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesi için ilk derece mahkemesinin kararının üst dereceli bir mahkeme tarafından denetlenmesi ve bir kanun yolunun etkin olarak nitelendirilebilmesi için diğer şartlar yanında sonuç alınabilir nitelikte de bulunması gerektiğini belirtmiştir.
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 22.01.2013 tarih ve 2012/534 esas, 2013/15 sayılı kararında, itiraz merciinin inceleme sırasında sadece CMK"nın 231 maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı kalmayarak suçun sübutu ve vasıf değişikliği gibi konuları da içerecek şekilde incelenen kararın hem maddi hem de hukuki yönünü ek olarak hukuka uygunluk denetimi yapacağına vurgu yapmak suretiyle AİHS"nin 6/1 ve Ek-7 numaralı protokolün 2/1. maddelerine uygun nitelikte etkin bir denetimin önünü açmıştır.
İtiraz merciinin kesin nitelikte verdiği karar ise, sanığın lehine ve/veya aleyhine olabilir.
Diğer yandan kanun yararına bozma dar kapsamlı olması nedeniyle her türlü hukuka aykırılığın öne sürülüp incelenmesine elverişli bir denetim yolu değildir.
İtiraz edilmeksizin kesinleşen hükmün açıklamasının geri bırakılması kararlarına karşı kanun yararına bozma başvurusu üzerine, maddi ve hukuki denetiminin yapılacağının kabulü halinde, itiraz yolu ve hatta itiraz istinaf yolu bertaraf edilerek, adeta doğrudan temyiz yolu açılacaktır. Aleyhe sonuç doğurmama ve yeniden yargılama yasağının bulunduğu hal nedeniyle daha lehe olduğundan, sanıklar süresinde itiraz yoluna başvurmayarak haklarını kötüye kullandıkları gibi kararla ilgili maddi ve hukuki denetimi temyiz merciine yaptırma yolunu da tercih edeceklerdir.
Halbuki, süresinde itiraz edilmesi üzerine itiraz merciinin yaptığı maddi ve hukuki denetim üzerine verdiği kesin kararda hukuka aykırılık bulunması nedeniyle kanun yararına bozma yoluna başvurulduğunda, merciin bu denetimi yapıp yapmadığı incelenebilecekken, bu süre geçirildikten sonra doğrudan kanun yararına bozma yoluna gidildiğinden kararın maddi ve hukuki denetiminin yapılması mümkün değildir.
Zira, kanun koyucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine kurulduğu mahkumiyet hükmünün olağan kanun yolu olan temyizen incelenmesini daha öngörmemesine karşın olağanüstü kanun yararına bozma kanun yoluyla denetlenebileceğini kabul etmek hem kanun koyucunun amacına hem de kanun yollarında hakim olan ilkelere açıkça aykırıdır.
Bu nedenle olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozma yolunda hüküm değil, hükmün üzerine kurulduğu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı denetlenmeli ve bu denetimde, takdire ilişkin konuların incelenemeyeceği gözetilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının 5271 sayılı CMK"nın 235. maddelerinde belirtilen objektif şartların oluşup olmadığı ile sınırlı tutulmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında 10.07.2017 tarihli (2) nolu bendindeki gerekçeye yönelen kanun yararına bozma talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
IV-SONUÇ VE KARAR:
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.07.2017 tarihli talep yazısının (1) nolu gerekçesine dayanan kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.05.2012 tarihli ve 2010/258 esas, 2012/125 sayılı kararının CMK"nın 309 maddesi uyarınca BOZULMASINA, CMK"nın 309/4 maddesi kapsamında bozma nedeni davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin olduğundan mütakip işlemlerin mahallinde yapılmasına;
2-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.07.2017 tarihli talep yazısının (2) nolu gerekçesine dayanan kanun yararına bozma istemi yerinde görülmediğinden ise REDDİNE;
Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.