İtirazla ilgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesinin
Suç : ... silahlı terör örgütüne üye olmak

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
A) İTİRAZ KONUSU:
Sanıklar ... ve ... hakkında ... silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yapılan yargılama neticesinde İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.01.2012 gün ve 2007/354 Esas, 2012/6 Karar Karar sayılı kararı ile sanıkların TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK"nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmiş, Dairemizin 16.09.2015 gün ve 2015/2091 Esas, 2015/2578 kararı ile anılan hükümlerin onanmasına karar verilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Mezkur ilama Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.06.2016 tarih ve 9 – 2012/202789 sayılı yazısı ile;
"Yargıtay C.Başsavcılığımız ile Yüksek Daire arasındaki uyuşmazlık sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin onanmasına ilişkindir.
Gerekçeli kararda sanıkların ... silahlı terör örgütüne üye oldukları, özgeçmiş raporları verdikleri, örgütsel amaçlı bir eğitim sürecinden geçtikleri, düzenli olarak örgütsel toplantılara katıldıkları, raporlardaki kimlik bilgileri ile dosyadaki mevcut kimlik bilgilerinin örtüştüğü, bazı sanıklar hakkında dava dışı diğer örgüt üyelerinin aleyhe beyanlarının olduğu, bazı sanıkların kod adı kullandıkları, sanıkların çeşitlilik ve süreklilik arz eden iş bu eylemleri doğrultusunda ... silahlı terör örgütünün bir üyesi olduklarının açık ve net olarak anlaşıldığı gerekçe gösterilerek ayrı ayrı mahkumiyetlerine karar verilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından; sanıklara ait olduğu iddia ve kabul edilen özgeçmiş raporlarının sanıkların el ürünü olduğuna dair bir ekspertiz raporu bulunmamaktadır. Sanık ... aleyhine kabul edilen delillerden biri, hakkında beyanda bulunduğu iddia ve kabul edilen ve aynı örgüt üyeliğinden dolayı hakkında Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/10 Esas sayılı dosyasından zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilen ... beyanıdır. Beyanında dosyamız sanığı hakkında herhangi bir isnadda bulunulmamıştır. ..."na ait olduğu belirtilen örgütsel dökümanlarda ise sadece sanığın akrabası olduğuna, müslüman biri olduğuna dair ibareler bulunmaktadır. Örgütsel yöne ilişkin herhangi bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. Bir diğer delil ise ... isimli örgüt üyesinin sanık tarafından örgüte kazandırıldığına ilişkin iddiadır. ... isimli örgüt üyesi hakkında Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2001/369-2005/227 Esas-Karar sayılı mahkumiyet hükmü Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 01.03.2007 gün ve 2006/8929-2007/1640 Esas-Karar sayılı kararı ilamı onanmıştır. Ancak bu dosya sanığı ..."in sanık hakkında örgütsel faaliyette bulunduğuna ilişkin doğrudan herhangi bir beyanı bulunmamaktadır. Hatta ..."in ... vasıtasıyla örgüte katıldığına ilişkin kolluk aşamasında bilgiler bulunmaktadır. Ayrıca sanığın beyanlarında ... isimli kişiyi tanımadığını kendisini tanıdığı ..."in 65 yaşında olduğunu ve ev sahibi olduğunu beyan etmesine karşılık bu hususa ilişkin olarak herhangi bir araştırma yapılmamıştır.
Sanığın özgeçmiş raporu verdiği iddia edilen ... ve.... hakkında herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Yine özgeçmiş raporunda isimleri geçen... ve..."nin kim olduğu hususunda da herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Sanığın kod adı aldığına ilişkin herhangi bir iddia ve delilde dosyada bulunmamaktadır. Örgütsel faaliyetine ilişkin somut bir iddia ve delilde bulunmamaktadır. Sanığın fotoğrafsız özgeçmiş raporundaki kimlik bilgileri ile gerçek kimlik bilgileri arasında bariz farklılıklar bulunmaktadır. Örneğin sanığın doğum tarihi, baba adı, adres bilgileri gibi. Yapılan aramalarda sanığın örgütsel faaliyette bulunduğuna ilişkin somut bir delile ulaşılamamıştır.
Diğer sanık ... hakkındaki delillerde yine sanık ..."a isnad edilen suça ilişkin benzer delillerdir.
Sanık ... hakkında...isimli başka dosya sanığının "o dönemlerde Camii içerisinde ders verir...isimli kardeşi vardır. 2 yıl önce Bursa iline gittiğini biliyorum, Mesleği şofördür" şeklinde beyanı bulunmaktadır. Bunun dışında sanık hakkında silahlı terör örgütü üyeliğinden açılan davanın 28.12.1995 tarihli Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesinin beraat kararı neticelendiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Sanık aşamalarda istikrarlı bir biçimde suçlamaları kabul etmemiştir. Bir kısım örgüt mensuplarının özgeçmiş raporlarında ismi geçtiğinin belirtilmesine karşılık bu hususta herhangi bir araştırma yapılmamıştır.
Tüm bunların ışığında; öncelikle özgeçmiş raporlarının sanıkların el ürünü olmadığının anlaşılması karşısında, sanıkların örgüt üyesi olduklarına ilişkin başka dosya sanıklarının beyanlarının, örgütsel durumlarının, dava açılmışsa akıbetlerinin araştırılması gerekmektedir. Aksi durumda beyanlarının atf-ı cürüm olması da ihtimali de bulunmaktadır. Yine Sanık ... bakımından ev sahibi olduğunu beyan ettiği ... isimli şahsın varlığının da araştırılması gerekmektedir.
Tüm bunların araştırılmasından sonra özgeçmiş raporu vermek dışında sanıkların eylemlerinin diğer delillerle desteklenmesi halinde örgüt üyeliğinden, aksi halde ise Yargıtay CGK"nun 17.06.2003 gün ve 2003/9-167- 2003/193 Esas- Karar sayılı ilamında ayrıntısı ile izah edildiği üzere; silahlı örgüte özgeçmiş raporu vermekten ibaret, çeşitlilik ve süreklilik göstermediği tespit edilen eylemin (765 sayılı TCK"nın TCK"nın 169) 5237 sayılı TCK"nın 220/7. maddesi delaletiyle TCK"nın 314/2. maddesi kapsamında "silahlı terör örgütüne yardım" olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeyerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya uygun bulunmamıştır." şeklindeki gerekçe ile karara itiraz edilmiş ve itirazın KABULÜ ile, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 16.09.2015 gün ve 2015/2091 Esas, 2015/2578 Karar sayılı kararının KALDIRILMASI ve İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.01.2012 gün ve 2007/354 Esas, 2012/6 Karar sayılı mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA, bu görüş doğrultusunda karar verilmemesi halinde dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi talep olunmuştur.
C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Yerel mahkemenin "sanıkların ... silahlı terör örgütüne farklı tarihlerde örgütün vereceği görevleri yapmaya hazır oldukları anlamına gelen özgeçmiş raporu vermek suretiyle örgütle organik bağ kurarak ayrı ayrı üye oldukları, sanıkların bu kapsamda örgütsel amaçlı bir eğitim süreci geçirdikleri ve düzenli olarak örgütsel toplantılara katıldıkları, tüm sanıkların özgeçmiş raporu verdikleri, verdikleri bu raporlarda ki kimlik bilgilerinin dosyada mevcut kimlik bilgileriyle de örtüştüğü, bazı sanıklar hakkında dava dışı diğer örgüt üyelerinin aleyhe beyanlarının olduğu, yine ele geçen belgelerde de sanıkların örgüt kapsamında yaptıkları faaliyetlerin yer aldığının anlaşıldığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanıkların süreklilik ve çeşitlilik arz eden iş bu eylemleri doğrultusunda ... silahlı terör örgütünün bir üyesi olduklarının mahkememizce açık ve net olarak anlaşıldığı" şeklindeki kabulünün dosya içeriği ile uyumlu olup 17.01.2000 günü Beykoz"da ve 23.01.2000 günü Bursa"da yapılan operasyonlarda ele geçen örgütsel dokümanlar ve sanıkların kendi beyanları ile düzenlendiği anlaşılan özgeçmiş rapoları ile dava dışı bir takım şahısların ifade ve özgeçmiş raporlarında, sanıkların örgütle hiyerarşik bağ kurup, cami sorumluluğu yapma, örgütsel ders verme ve örgüte eleman temin etme gibi süreklilik ve çeşitlilik gösteren faaliyetlerde bulundukları anlaşılan sanıkların ... silahlı terör örgütüne üye olduklarının kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilmiştir.

D) KARAR:
02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkra hükümleri uyarınca itiraz konusu değerlendirilip, önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sonuca bağlanmasının uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.10.2017 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
1982 Anayasasının 36. maddesinde;
Madde 36 - Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz denilmek suretiyle, kişilerin adil yargılanma hakkı anayasal teminat altına alınmıştır.
Anayasanın 38/6. maddesinde "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." şeklindeki düzenleme ile de hukuka uygun delillerin yargılamada dikkate alınması gerektiği teminat altına alınmıştır.
CMK- Madde 206 - (1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25.05.2005-5353 S.K./29. mad) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.
    (2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
    a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
    b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.
    c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.
  (3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.
CMK-Madde 217- (1) Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
Şeklindeki düzenlemeler ile de yargılamada hükme esas tutulan delillerin hukuka uygunluğu ve hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin ise dikkate alınmaması gerektiği anayasal ve yasal teminat altına alınmıştır.
Ayrıca, Anayasanın 90/son maddesinde "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07.05.2004 - 5170 S.K./7. mad) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır."    düzenlemesi ile uluslararası sözleşmeler iç mevzuatımız haline getirilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bu sözleşmelerin en önemlilerinden biridir. AİHS. 6. maddesi adil yargılama hakkını detaylı bir şekilde düzenlemiş olup bu düzenleme Anayasanın 90/son maddesi uyarınca iç mevzuatlarımızın bir parçasıdır. AİHM"ye göre adil yargılanma hakkı ve 6. maddedeki tüm garantiler sadece mahkemedeki süreçte değil polis tarafından yapılan soruşturma işlemlerinden başlayarak tüm yargılama süreci için de geçerlidir. (İmbrossia -İsviçre davası. )
AİHM, Sözleşmenin 6. maddesini yorumlarken delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesini adil yargılamanın bir unsuru olarak değerlendirmektedir. Schenk-isviçre ve Khan-İngiltere davalarında yargılamaya esas delillerin hukuka uygun olarak elde edilmemiş olmasını 6. maddenin ihlali olarak değerlendirmiştir. Mahkeme bu konuda üye devletlerin iç düzenlemesine üstünlük tanımaktadır.
Yukarıda zikredilen anayasal ve yasal düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, hukuk sistemimizde ancak hukuka uygun olarak elde edilen ve mahkemede tartışılan delillere dayanılarak hüküm kurulabilir.
Hatta Anayasanın 38/6. maddesindeki düzenlemesi ile "bulguların" bile hukuka uygunluğu zorunlu kılınmıştır.
Kanaatimizce, yukarıda zikredilen anayasal ve yasal düzenlemeler nedeniyle mevzuatımızca "delillerin hukuka mutlak uygunluğu" sistemi kabul edilmiştir. Bu nedenle mahkemeler kararlarını hukuka uygun olarak elde edilmiş ve mahkeme önünde tartışılmış delillere dayandırmak zorundadır.
Sanıklar ... ve ... hakkındaki silahlı terör örgütü üyeliği suçundan verilen mahkumiyet kararında dayanılan deliller; sanıklara ait bilgisayar çıktısı fotoğrafsız ve imzasız özgeçmişleri ile emniyette alınan ifadelerdir. Bu ifadeler savcılık ve yargılama aşamasında sanıklar tarafından red ve inkar edilmiş, hatta başka dosyalarda terör örgütü üyesi suçlaması ile yargılanan ve emniyetteki ifadelerinde bu dosyanın sanıkları hakkında suçlamalarda bulunan .. ... polisteki ifadelerinin işkence ve baskı altında alındığını savcılık ve mahkeme huzurunda söyledikleri halde mahkemece bu beyanları dikkate alınmamış,
soruşturma aşamasında müdafilerinin de bulunmadığı ve işkence veya kötü muamele iddiasının bulunduğu, hukuka uygun olmayan poliste alınan ifadeleri sanıkların mahkumiyet kararlarına esas kabul etmiştir.
Sanıklara ait olduğu iddia edilen bilgisayar çıktısı niteliğindeki fotoğrafsız özgeçmiş raporlarının sanıklara aidiyetini tespite yarar kriminal inceleme yapılmadan, içerikteki çelişki ve yanlışlıklar da sorgulanmadan mahkumiyet hükmüne esas alınması yukarıda zikredilen mevzuatımıza aykırıdır.
Sanıkların örgüt hiyerarşisine dahil olduklarını gösteren çeşitlilikte ve yoğunlukta eylem ve faaliyette bulunduklarını gösteren somut hiç bir delil de dosyaya yansıtılamamıştır.
Ceza yargılamasının amacı, hukuka uygun olarak elde edilmiş ve mahkeme önünde tartışılmış tüm deliller ile her türlü şüphenin giderilerek maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup CMK 217. maddesinin 2. fıkrasında yeralan; "yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir."denilerek aynı amaca işaret edilmiştir.
Ceza yargılamasında maddi ğerçeğe ulaşmak amacıyla hukuka aykırı olarak elde edilmiş veya mahkeme önünde tartışılmamış delillere dayanılamayacağı gibi suçun sübutü konusunda en ufak bir şüphenin varlığı halinde de mahkumiyet kararı verilmemelidir. Şüphenin tamamen giderilememesi halinde; "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi gereği sanığın beraatine karar verilmelidir.
Tüm bu sebeplerden sanıklar ... ve ..."un örgüt üyeliği suçunu işledikleri, hukuka uygun olarak elde edilmiş ve mahkeme huzurunda tartışılmış, her türlü şüpheden uzak kesin yeterli ve inandırıcı delil ile sabit olmadığı, hukuka aykırı olarak alınmış emniyetteki ifadeler ile örgüt evinde elde edilen bilgisayar çıktısı fotoğrafsız özgeçmiş yazılarına istinaden bu sanıklar hakkındaki hukuka aykırı mahkumiyet hükmünün onanması şeklindeki dairemizin kararına yapılan Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü yerine Reddi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.