MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi"nce verilen 28.03.2018 tarih ve 2015/7 E. - 2016/284 K. sayılı karar davalı vekili tarafından istinaf edilmiş olup, istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi’nce verilen 23.10.2019 tarih ve 2018/1463 E. -2019/1260 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Dairemizce verilen 09.11.2020 tarih ve 2020/823 E.- 2020/4849 K. sayılı karar ile, Bölge Adliye Mahkemesi"nin kararı 2019 yılında verildiği halde maddi hata sonucu 2020 yılında verilmiş kabul edilerek miktar yönünden temyiz isteminin reddine karar verildiği kararın imza aşamasından hemen sonra farkedildiği ve HMK’nın 304. maddesi gereğince Dairemiz kararının taraflara tebliğ edilmediği hususu da gözetilerek, dava dosyasına Dairemizde yeni bir esas sayısı verdirilerek maddi hatanın Dairemizce re’sen düzeltilmesine karar verilmiş olup, daha sonra davalı vekilinin temyizinin incelenmesi için dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili, davalı şirketlerin de içinde bulunduğu Kombassan Grubu tarafından Almanya başta olmak üzere birçok ülkede "yatırılan paraların istendiği her an geri çekilebileceği ve karşılığında yüksek oranlarda faiz verileceği" garantisi ile para toplanıldığını, müvekkiline de yatırmış olduğu 59.470,00 DM karşılığında 04.04.2000 tarihli belgenin ve davalı Kombassan İnş. Tarım ve San. İşletmeleri AŞ"ye ait 760 adet hissesini gösterir kâr payı kuponlarının verildiğini, davalı tarafın bu eylemleri nedeniyle nitelikli dolandırıcılık, izinsiz halka arz, kanuna aykırı aracılık faaliyeti gibi suçlamalarla ceza davaları açıldığını, yatırılan paranın iadesinin istenmesine rağmen müvekkili tarafından davalı tarafa yatırılan paranın iade edilmediğini, müvekkiline bugüne kadar kâr payı dağıtılmadığını ve taahhüt edildiği halde müvekkilinin parasını geri alamadığını, davalı tarafça yapılan para toplama işleminin hukuka aykırı olduğunu, davalının basiretli iş adamı gibi davranmadığını, davalıların eyleminin SPK mevzuatına aykırı olduğunu, müvekkilinin davalı şirketlerin ortağı olmadığını, taraflar arasında kanuna uygun surette kurulmuş bir ortaklık ilişkisi bulunmadığını iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalı şirketlere verilen 59.470,00 DM (30.406,53 Avro) karşılığı dava tarihindeki kur üzerinden TL alacağın şimdilik 60.000,00 TL"lik kısmının işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının davasının kabulü ile, davacının davalı ... Holding AŞ"nin şirket ortağı olmadığının tespitine, 60.000,00 TL"nin temerrüt tarihi olarak kabul edilen 12.05.2017 dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlardaki avans faiziyle davalılardan müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, davacının fazlaya ilişkin isteminin saklı tutulmasına karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesince, davacının geçerli ortaklık ilişkisinin bulunmadığına dair talebi olmamasına rağmen mahkemece bu konuda da karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf itirazlarının kısmen kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davacının davasının kabulü ile 60.000,00 TL’nin dava tarihi 12.05.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin isteminin saklı tutulmasına karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1.Bölge Adliye Mahkemesi"nin kararı 2019 yılına ait olup ayrıca davacının davalı şirketin ortağı olup olmadığı hususunun da davanın konusunu oluşturduğundan Ankara Bölge Adliye Mahkemesi"nin kararı gerek miktar, gerek ise de mahiyeti itibariyle kesin olmadığından, Dairemizin 09.11.2020 tarihli, 2020/823 Esas ve 2020/4849 Karar sayılı temyiz isteminin reddine ilişkin maddi hataya dayalı kararının HMK’nın 304. maddesi gereğince kaldırılarak işin esasının incelenmesi gerekmiştir.
İşin esasına gelince;
2.Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığından bahisle verilen paranın tahsili istemine ilişkin olup bölge adliye mahkemesince yeniden hüküm kurmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Ancak, 07.12.2019 tarih, 30971 sayılı Resmi Gazete"de yayınlanan 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"nun 41. maddesinde 25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler İle 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 Sayılı Bankalar Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna aşağıdaki geçici maddenin eklendiği belirtilmiş olup, işbu geçici 4. maddede ""31.12.2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç, 06.12.2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı yapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır. Bu payların kaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez. Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde bırakılır.” hükmü düzenlenmiş, aynı Kanun"un 52/1-h maddesinde de işbu hükmün yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.
Bu durum karşısında, mahkemece, taraf iddia ve savunmalarının Sermaye Piyasası Kanunu"nun 16. maddesi ve anılan yasal düzenleme kapsamında değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermek üzere bölge adliye mahkemesi kararının re"sen bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
3.Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, Dairemizin 09.11.2020 tarihli, 2020/823 Esas ve 2020/4849 Karar sayılı temyiz isteminin reddine ilişkin kararının maddi hata nedeniyle ve HMK’nın 304. maddesi gereğince kaldırılmasına, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, Bölge Adliye Mahkemesi kararının re"sen BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, HMK"nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi"ne gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 30.11.2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunun (2) no"lu bentte açıklanan bozma düşüncesine dayanak teşkil eden 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesi ile çeşitli kanunlara eklenen Geçici 4. madde, kanaatimce, her şeyden önce, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve bu maddede öngörülen karar alma hakkıyla birlikte ele alındığında Anayasa’nın 36. maddesinde hükme bağlanan hak arama hürriyetini ihlal eden bir yasal düzenlemedir.
Öte yandan, söz konusu hüküm, yine Anayasa’nın 9. maddesindeki yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağına ilişkin hükme, kanun maddesinin kamuoyunca bilinen ve sınırlı sayıdaki sermaye şirketi ile ve bu şirketler aleyhine açılan davalarla ilgili olduğu düşünülecek olursa Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesi kapsamındaki 10/4. maddesi ile yasama meclisinin bir devlet organı sıfatıyla bu ilkeye uygun hareket etme zorunluluğuna ilişkin 10/5. maddesine, yine Anayasa’nın 35. maddesinde belirtilen ve kişinin temel hak ve hürriyetleri kapsamındaki mülkiyet hakkına ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılacağına ilişkin hükme aykırı olduğu gibi, buradan hareketle, devletin, kişinin temel haklarını hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmaya çalışması gerekmesine karşın hak arama ve mülkiyet hakkının kullanımının önüne geçen bir düzenleme olarak ortaya çıkmış bulunması nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesine, keza düzenlemenin kişinin temel hak ve özgürlükleri kapsamındaki hak arama ve mülkiyet hakkının özüne dokunan niteliği gözetildiğinde Anayasa’nın 13. maddesine, Anayasa’nın 138/3. maddesinde görülmekte olan somut davalarla ilgili olarak yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili görüşme dahi yapılamayacağı hükme bağlanmış iken dava hangi nedenle açılmış olursa olsun verilecek kararın ve hatta yargılama giderlerinin dahi ne şekilde hükme bağlanacağının düzenlenmiş olması nedeniyle söz konusu hükme de aykırı düşmektedir.
Her ne kadar Anayasa’nın 167. maddesinde devletin para, kredi, sermaye piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı öngörülmüş ise de, alınacak bu tedbirlerin herhalde Anayasaya aykırı bir kanuni düzenleme yoluyla gerçekleştirilmesi düşünülemeyecek olup aksinin kabulü Anayasa’nın başlangıç hükümlerine açıkça aykırı düşecektir.
Tüm bu nedenlerle, çoğunluk kararının dayanağı yasa hükmünün, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması ve buradan çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumdan çoğunluğun bozma düşüncesine katılamıyorum.