Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme
Hüküm : TCK 314/3 ve 220/6 maddeleri delaletiyle 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK 220/6-son, 62, 53/1, 58, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Tayin olunan cezanın süresi itibariyle şartları oluşmadığından, sanık müdafiinin duruşma isteminin CMUK"nın 318. maddesi gereğince REDDİNE,
3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinde düzenlenen silahlı örgütün propagandasını yapma suçunun 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 3713 sayılı Kanunun 7/4. maddesinde yazılı suçlardan olduğu ancak, sanığa atılı 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine muhalefet suçunun hükümden sonra 30.04.2013 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkra kapsamında sayılan suçlardan olmadığı belirlenerek yapılan incelemede;
Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde öncelikle temel ceza tayin edilip sonrasında TCK"nın 220. maddesi 6. fıkra 2. cümle ile indirim uygulandıktan sonra devamında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince artırım yapılması gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması sonuç ceza değişmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK"nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükümdeki TCK"nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK"nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" ibaresi eklenmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 19.04.2016 tarihinde sayın ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanığın örgüt adına işlediği iddia olunan 3713 sayılı yasanın 7/2 ve 2911 sayılı yasanın 32/1. maddesinin 3713 sayılı yasasının 4. maddesinde sayılan suçlardan olmadığı gibi, 3713, 7/2 ve 2911 sayılı yasanın 32/1. muhalefet olduğu, mahkemece eylemlerin 6532 sayılı yasanın geçici 1. maddesi kapsamında "sair düşünce açıklama" olarak görülerek, bu suçlar yönünden kamu davasının ertelendiği, sair düşünce açıklama olarak kabul edilen eylemin artık terör suçu veya terör amaçlı suç olarak kabule olanak bulunmadığından. (Bulunmadığının gözetilmemesi)
6459 sayılı yasa ile değişik 3713 sayılı yasanın 7. maddesi uyarınca, ayrıca terör örgütü adına suç işlemeden ceza verilemez.
Sanık ... hakkında .... Ağır Ceza Mahkemesinde(TMK 10. maddesi ile görevli) yapılan yargılama sonucunda; "Sanık ..."ın yasadışı PKK terör örgütü ile illegal uzantılarının örgüt güdümünde faaliyet yürüten basın yayın organları aracılığı ile yaptığı eylem çağrıları doğrultusunda gerçekleştirilen yasadışı gösterilere katılıp, güvenlik güçlerinin dağılın uyarılarına ve zor kullanmaya rağmen dağılmayan, oturma eylemi yapan ve slogan atan grubun içinde yer aldığı ve sanığın izinsiz gösteri sırasında oturma eylemine katılıp eli ile zafer işareti yaptığı, bu suretle 2911 sayılı yasanın 32/1 maddesinde tanımlanan suçu ve 3713 sayılı yasanın 7. maddesinde düzenlenen suçları işlediği, ayrıca PKK terör örgütünün çağrısına uyarak yukarıda anlatılan eylemi gerçekleştirerek örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunu işlediği sübut bulduğu ancak sanık hakkında 14.09.2010 ve 11.01.2011 tarihli gösterideki eylemleri sebebiyle toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanununa muhalefet ile 26.03.2011 tarihli gösterideki eylemi sebebiyle terör örgütü propagandası yapmak ve toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanununa muhalefet etmek suçlarından kamu davası açılmış ise de, suçun işlenme tarihinin 31.12.2011 tarihinde önce olduğu ve 6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesinde bu suçlara ilişkin kovuşturmanın ertelenmesi hükmünün getirtildiği görülmekle,
Sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan(TMK 7/2) ve 2911 sayılı yasanın 32/1 maddesine muhalefet suçlarında hakkında KOVUŞTURMANIN ERTELENMESİNE karar verildiği, sanığın 3713 sayılı yasanın 7/2 maddesindeki terör örgütü propagandası suçu ve 2911 sayılı yasanın 32/1 maddesinde yer alan toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılma suçları örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 220/6 ve 314/3 delaletiyle 314/2 maddesi gereğince örgüt adına suç işleme suçundan 5yıl 7ay 15 gün hapis cezasına hükmedilmiştir.
Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucunda silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan "3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 3713 sayılı Kanunun 7/4. maddesinde yazılı suçlardan olduğu ancak, sanığa atılı 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine muhalefet suçunun hükümden sonra 30.04.2013 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkra kapsamında sayılan suçlardan olmadığı..." gerekçesiyle sanığın işlediği 2911 sayılı yasanın 32/1. maddesine muhalefet (Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılıp da, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme) suçunu örgüt adına işlenmiş kaynak suç kabul edilerek sanığın ayrıca TCK 220/6 ve 314/3 delaletiyle 314/2 maddesi gereğince örgüt adına suç işleme suçundan 5yıl 7ay 15gün cezalandırılmasına ilişkin mahkumiyet kararının onaylanmasına karar verilmiştir.
Daire ile görüş farklılığımız iki noktada kanuni düzenlemenin uygulanışı ve yorumlanmasından kaynaklanmaktadır.
I-Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerekir mi?
II-Suç işlediği tespit edilemeyen kişi hakkında (kamu davasının ertelenmesi ve kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen) örgüt adına suç işlediği kabul edilerek ayrıca örgüt üyeliğinde ceza verilmesi hukuken mümkün müdür, değil midir?
Suç tarihi itibariyle örgüt adına işlediği iddia olunan 2911 sayılı yasanın 32/1 maddesine muhalefet suçunu oluşturan eylemlerin 6532 sayılı yasanın geçici 1. maddesinde belirtilen "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri" kapsamında kaldığı kabul edilerek bu suçlar yönünden sanık hakkında kamu davasının ertelendiği sair düşünce açıklama yöntemi olarak kabul edilen eylemlerin artık terör suçu veya terör amaçlı suç olarak kabulüne olanak bulunmadığından terör örgütü adına suç işleme suçundan ayrıca ceza verilemeyeceği gerçeğinin gözetilmemesi,
TCK 220/6 maddesinde"örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi" düzenlemesinde suç işleyen kişi kimdir? Bizim hukukumuzda hakkında kamu davası açılan ve yapılan yargılama sonucunda hakkında mahkumiyet kararı verilen kişidir. Beraat eden, hakkında kamu davasının açılması veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişi suç işleyen kişi midir?
"Madde 220/6"nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemeler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır...Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir.", "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır."(Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları - Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158)
Bu durumda;
Örgüt adına suç işlediği hukuken tespit edilemeyen kişi hakkında örgüt adına hangi suçu işlediği kabul edilerek örgüt üyesi gibi cezalandırılmasına karar verilecektir. Bu karşı oy yazısında yerel mahkemesince sanık hakkında verilen ve Dairemizce onaylanan 5yıl 7ay 15 günlük hapis cezasına ilişkin mahkumiyet kararırın hukuken mümkün olup olmadığı; yasal düzenlemeler, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Daireleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve öğretideki bilimsel görüşler ışığında tartışacağız.
I-ÖRGÜTE ÜYE OLMAMAKLA BİRLİKTE ÖRGÜT ADINA SUÇ İŞLEYEN FAİLİN ÖRGÜT ÜYESİ GİBİ CEZALANDIRILABİLMESİ İÇİN İŞLEMİŞ OLDUĞU SUÇUN 3713 SAYILI YASANIN 4. MADDESİNDE SAYILAN SUÇLARDAN OLMASI GEREKİR Mİ?
Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin 3713 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan birini işlemesi gerekir.
3713 sayılı TMK"nın Terör amacı ile işlenen suçlar başlıklı 4. maddesi:
Aşağıdaki suçlar 1"inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere “kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde”, terör suçu sayılır:
a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117,118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319"uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.
b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.
c) 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.
ç) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d) Anayasanın 120"nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.
e) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç) şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Görüldüğü gibi kanun koyucu terör amacıyla işlenen suçları tek tek katolog olarak saymıştır.
Kanun koyucu TMK"nın 4 maddesinde TCK"da düzenlenen bazı suçlar yanında 5 tane özel yasa sayılmasına rağmen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu bu suçlar arasında sayılmamıştır. Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki Uluslar arası taahütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu katalog suçlar arasında sayılmamıştır.
TMK"nın 4. maddesinde kanun adları ve madde numaraları belirtilmek üzere sayılan suçları terör suçu kapsamında değerlendirebilmemiz için öncelikle TMK"nın 1. maddesinde yazılı amaçlar doğrultusunda işlenip işlenmediklerine bakılmalı, cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma yıldırma, sindirme, veya tehdit yöntemlerinden biriyle işlenip işlenmediğine bakılmalıdır.
KONUYLA İLGİLİ ULUSLARARASI VE ULUSAL YASAL DÜZENLEMELER:
1-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
MADDE 10 - İfade özgürlüğü
1)Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.
2) Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.
MADDE 11 - Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü
1) Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir,
2) Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.
2-Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
VII. Düşünce ve kanaat hürriyeti
MADDE 25- Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.
VIII. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti
MADDE 26- Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.
(Değişik: 3/10/2001-4709/9 md.) Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması,
Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. (Mülga: 3/10/2001-4709/9 md.)
(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/9 md.) Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.
Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkı
MADDE 34- Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.
Suç ve cezalara ilişkin esaslar
MADDE 38- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.
Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.
Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. (Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.
Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma
MADDE 90-
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
3-Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu
MADDE 3- Herkes, önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre silahsız ve saldırısız olarak kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir....
4-Türk Ceza Kanunu Ceza Kanununun amacı
MADDE 1. - (1) Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir.
Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi
MADDE 2. - (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. .............
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma
MADDE 220. -
(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.
Silahlı örgüt
MADDE 314. - (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.
Uluslararası ve ulusal yasal düzenlemelere bakıldığında gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkının “demokratik bir toplumda gerekli olma” kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut bir kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 10/1 maddesinde düzenlenen görev ve sorumluluklarda yüklenen bu özgürlüklerin kullanılmasıyla ilgili 10/2 maddede sınırlandırmalar getiren kriterler ilgili verdiği;
-Gül ve diğerleri-Türkiye No:4870/2, 8/6/2010- “Kamu güvenliğin korunması, kamu düzenini sağlanması”
-Belek ve Velioğlu-Türkiye No:44227/4, 6/10/2015- “Kamu güvenliğinin korunması, düzenin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi”
-Erbakan-Türkiye No:59405/0, 6/6/2006- “Kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, ahlakın korunması ve özellikle de başkalarının haklarının korunması”
-Jersild-Danimarka[BD], No:15890/89, 23/9/1994- “Başkalarının haklarının korunması”
kararlarında sınırlandırmalarda belirtilen kriterlerin sınırlarının ne olduğu açıklanmıştır.
Gerek Anayasa 34/2 gerekse AİHS madde 10/2 düzenlenen görev ve sorumluklarda yükleyen bu özgürlükleri kullanılması “yasayla öngörülen” sınırlamalara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki “yasayla öngörülen” kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times- Birleşik Krallık no:6538/74, 26/4/1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir.
-Ulaşılabilir,
-Öngörülebilir... olması gerekir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi A. Tamer Akçam- Türkiye(TCK m. 301), No:27520/07, 25/10/2011, Cengiz ve diğerleri- Türkiye(Internet), No:48226/10, 1/12/2015 tarihli kararlarında yasaların öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı sonucuna ulaşarak ihlal kararları vermiştir.
Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen görev ve sorumluluklar yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması “demokratik bir toplumda (...) gerekli olan” sınırlamalara veya yaptırımlara tabi tutulabilir.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve Avrupa İnsan hakları Mahkemesinin ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri hakkı ile ilgili olarak kararlarında uyguladığı kriterler birlikte değerlendirildiğinde kanun koyucumuz TMK 4. maddede sayılan adi suçların kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör amacıyla işlenen suç sayılacağını kabul edip; bu suçları katalog halinde tek tek saymıştır. 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşü kanunun muhalefet suçlarını bu maddede saymamıştır.
Bununla birlikte aynı kanunda düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluğa direnme çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme(TCK 265), yürüyüş sırasında silah taşıma(6136 sayılı yasaya SM), mala zarar verme(TCK151, 152), izinsiz tehlikeli madde bulundurma (TCK 174) toplantı ve yürüyüşü yapanları engelleme(2911 sayılı yasanın 29) eylemelerinin “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleşmiş olması toplantı ve gösteri yürüyüşünü sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğunu gerçeğini de değiştirmeyecektir(Ceza Genel Kurulu 16.09.2014 tarih, 2014/9-147-376 sayılı kararı)
Görüldüğü üzere 2911 sayılı kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1 maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerçekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralları uygulanarak cezalandırılması gerektiğinde sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemelere ilişkin bölümün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir.(Ceza Genel Kurulu 11.07.2014 tarihli 2013/9-386-353, 16.09.2014 tarih 2014/9-96-375 sayılı kararı)
Dolayısıyla Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda düzenlenen yine Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde yer alan ve Anayasamızın 90/5 de güvence altına alınan ve kanunlarımızın üstünde olduğu kabul edilen düzenlemelere, ifade özgürlüğü ve toplanma ve gösteri özgürlüğüne aykırılık teşkil etmemesi için diğer özel yasaları saydığı halde toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu özellikle TMK 4. maddede saymamıştır. Dolayısıyla 3713 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu olarak kabul etmek gerek kanunlarımızda gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK"nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK"nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması mümkün değildir.
Nitekim; 765 sayılı TCK"nın döneminde örgüt adına suç işleyen kimselerin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağına dair bir hüküm bulunmamaktaydı. 6352 sayılı Kanunla değiştirilmeden önce TMK"da ise benzer bir hüküm bulunmaktaydı. 3713 sayılı TMK"nın 2. maddesinin ikinci fıkrası değişiklikten önce şöyleydi: "Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılır". 02.07.2012 tarihli ve 6552 sayılı Kanunla söz konusu fıkradan "örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar" ifadesi çıkarılmıştır. Bu ifadelerin hükümden çıkarılmasında, özellikle kamuoyunda taş atan çocuklar olarak bilinen çocukların, özellikle nevruz kutlamalarına katılıp, polisin dağılın uyarısına uymayıp taş atarak karşılık vermesi, slogan atmaları, pankart-döviz taşımaları gibi eylemleri karşılığında bu hükmün uygulanması nedeniyle, çok ağır sonuçlar doğurabilecek yaptırımlarla karşı karşıya kalmasının önüne geçme düşüncesininde bulunduğu belirtilmiştir. (Bkz. Özgenç, Suç Örgütleri, s. 28 vd.) Nitekim “örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar” ifadesi 6552 sayılı Kanunla kaldırılmadan iki yıl önce, 22.07.2010 tarihli 6008 sayılı Kanunla 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanuna “çocuklar hakkında uygulanmayacak hüküm” başlığıyla” 34/A maddesi eklenerek, bu hükmün çocuklar hakkında uygulanmayacağı belirtilmiştir. “Bu kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılarak direnme suçunu ve katıldıkları toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında propaganda suçunu işleyen çocuklar hakkında bu suçlara bağlı olarak 3713 sayılı terörle mücadele kanunun 2. maddesinin 2 fıkrası uygulanmaz” bu düzenlemeyle çocukların 2911 sayılı yasanın 32-33 maddelerinde 3713 sayılı yasanın 7. maddesinin 2. fıkrasında tanımlanan suçu ve hatta düzenleme tarihi itibariyle TCK 265 maddesinde yer alan direnme suçlarını işlemeleri halinde TMK 2/2 gereğince terör örgütü üyesi olarak cezalandırılmalarının yolu kapatılmıştır.
Uygulamada 2009 yılına kadar Yargıtay 2911 sayılı Yasaya muhalefet suçlarını TMK"nın 4. maddesinde sayılmadığından örgüt adına işlenen suç olarak kabul etmedi ve gerek TMK"nın 2/2 maddesi yollamasıyla gerekse TCK"nın 220/6 maddesi yollamasıyla örgüt adına suç işlendiği kabul edilerek örgüt üyesi gibi cezalandırma yoluna gitmiyordu. 2009 yılından sonra 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçlarının Yargıtay 8. Ceza Dairesinde alınıp 9. Ceza Dairesine verilmesiyle birlikte uygulama değişikliğine gidilerek 2911 sayılı yasaya muhalefet suçu hakkında örgüt adına suç işleme düzenlemesine atıf yapılarak faillerin 2911 sayılı yasada düzenlenen suçların yanında ayrıca bu suçlarda kaynak suç olarak kabul edilerek örgüt adına suç işlendiğinin kabulü ile örgüt üyesi olarak cezalandırılma yoluna gidildi.
Örgüt adına suç işlemenin düzenlendiği 220 maddenin altıncı fıkrasının ilk halinde “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır” denilmekteydi. Örgüt üyesi olmayan bir kimsenin, örgüt adına bir suç işlediğinde ayrıca örgüt üyesi gibi cezalandırılmasının, kusur prensibi, ceza sorumluluğun şahsiliği, fiilin ağırlığıyla orantılı ceza tayin edilmesi gibi ceza hukukunun temel prensiplerine aykırılığı gibi gerekçelerle eleştirilere uğrayan bu hükümde 02.07.2012 tarihli 6352 sayılı Kanunla değişiklik yapılmıştır. Buna göre, örgüt adına suç işleyen kişilere “Örgüt üyeliğinden verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” Böylece zorunlu olmayan, hakime takdir yetkisi veren bir indirim şekli öngörülmüştür.
Ancak söz konusu düzenleme de eleştirileri tam karşılamadığından, TCK 220/6"ıncı fıkraya 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 11. maddesiyle bir cümle eklenmiştir.. buna göre, “Bu fıkra hükümleri sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır”. Bu durumda silahlı örgüt kapsamına giremeyen bir örgüt adına suç işleyen kimselerin ayrıca örgüt üyeliğinden dolayı da cezalandırılmaları artık mümkün değildir.(Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu sf. 298)
Temelde yasanın yanlış uygulanması nedeniyle eleştiriler bitmemiş nihayetinde yine 11/4/2013 tarihli, 6459 sayılı Kanunun 8. maddesiyle TMK"nın 7. maddesine 4. fıkra eklenmiş ve bazı fiiller 220/6"nın kapsamından çıkarılmıştır. Söz konusu fıkraya göre, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına işlenen;
a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu (Terör örgütünün; cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapmak, TMK m. 7/2),
b) 6"ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu (Terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermek, övmek de bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açılamaları basmak veya yayımlamak, TMK m.6/2),
c) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmak suçunu işleyenler hakkında TCK"nın 220/6 maddesinde tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yasanın temelde yanlış uygulanması nedeniyle kamuoyuna yansıyan olumsuzlukları kaldırmak amacıyla yasanın özüne yönelik olmayan ancak uygulamadan kaynaklanan olumsuzlukları azaltmak için yapılan bu değişikler ile (11.4.2013 tarih 6459 sayılı Kanun 8. maddesiyle TMK"nın 7/4 düzenlemesi) sorunun daha da karmaşık hale getirilmesini sağlamıştır. Bu değişiklikle kanun koyucu tarafından kanunun temelde yanlış uygulaması kanıksanarak bu yanlış uygulamanın sınırlarının daraltılması amaçlanmıştır.
Ancak düzenleme kanunun öngörülebilir kuralına aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılıp toplantı ve gösteri hakkını kullandığını sanan kişinin ayrıca örgüt adına suç işlediği kabul edilerek, örgüt üyeliğinde ceza alması AİHM kararlarına yasayla öngörülen, ulaşılabilir bir husus olmadığında sözleşme hükümleri adil yargılama hakkına aykırıdır(Sunday Times- Birleşik Krallık no 6538/74).
Silahlı örgütler açısından uygulanabilen bu hükmü düzenleyen kanun koyucunun amacının, örgütün organik yapısına katılmayan dışarıdan kişilerin, her ne şekilde olursa olsun, örgütün hayatta kalmasına veya güçlenmesine katkı sağlayacak biçimde örgüt adına suç işlemesini önlemek olduğu söylenebilir. Yine, bu hükmün düzenleniş amacının kamu barışını bozan suçlarla etkin mücadele etme gayesi olduğu da söylenebilir.
Ancak kanun koyucu burada tercihini yaparak hangi suçların terör amacıyla işlenebilen suçlar olduğunu tek tek katalog halinde saymak suretiyle bunun dışında ki suç tiplerini bu kapsamda kabul etmemiştir. Zira kanun koyucu 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde, Türk Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312 ,313, 314, 315, 320. maddeleriyle 310. maddenin 1. fıkrasında yazılan suçları doğrudan terör suçları olarak tanımlamıştır. Terör amacıyla işlenen suçları ise 4. maddede katalog halinde tek tek saymıştır. Kanuni sistematik göz önüne alındığında TCK"nın 314. maddesi, TCK"nın 220. maddesine göre daha özel bir düzenlemedir. TMK"nın 4. madde ise TCK"nın 314. maddesine göre daha özel düzenlemedir. Kanun koyucu TMK"nın 4. maddesinde katalog suç sistemini kabul ederek iradesini açıkça ortaya koymuştur. TCK"nın 2/3 maddesinde ki düzenlemede olduğu gibi “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmü de göz önüne alındığında TMK"nın 4. maddesinde sayılan suçlar dışındaki suçların terör amacıyla işlenen suç kategorisine sokulmadığı için bu suçların örgüt adına işlendiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilmesi mümkün değildir. Bunun dışında kanun koyucu 3713 sayılı yasada yapılan değişiklerle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının bu düzenleme kapsamında olmadığı belirtmiştir. 3713 sayılı yasada değişiklik yapan 5532 sayılı yasanın gerekçesi üzerinden kamuoyunda suçların kapsamının geniş olduğu eleştirileri üzerine tasarının değiştirilmiş olması ve yasanın genel gerekçesi dikkate alındığında terör suçlarında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgütü üyesi olarak cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği, işlenen suçun örgütün amacı doğrusunda yaptığı çağrı sonucunda işlenmesi gerektiği , terör amacıyla işenen suçlarda yasada tek tek sayıldığına göre bu sayılan suçların dışındaki suçların terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğini kabulünün mümkün olmadığı bu nedenle de terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenemeyecek bir suç işleyen faalin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılması mümkün değildir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158)
II-SUÇ İŞLEDİĞİ TESPİT EDİLEMEYEN KİŞİ HAKKINDA (KAMU DAVASININ ERTELENMESİ VE KOVUŞTURMANIN ERTELENMESİ KARARI VERİLEN) ÖRGÜT ADINA SUÇ İŞLEDİĞİ KABUL EDİLEREK AYRICA ÖRGÜT ÜYELİĞİNDE CEZA VERİLMESİ HUKUKEN MÜMKÜN MÜDÜR?
Suç tarihi itibariyle örgüt adına işlediği iddia olunan 2911 sayılı yasanın 32/1 maddesine muhalefet suçunu oluşturan eylemlerin Mahkemece, 6532 sayılı yasanın geçici 1. maddesinde belirtilen "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri" kapsamında kaldığı kabul edilerek, bu suçlar yönünden kamu davasının ertelendiği, sair düşünce açıklama yöntemi olarak kabul edilen eylemin artık terör suçu veya terör amaçlı suç olarak kabulüne olanak bulunmadığından ayrıca "terör örgütü adına suç işleme" suçundan da ceza verilmesi söz konusu olamaz.
Zira;
"Madde 220/6"nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır... Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir.", "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır."(Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158)(Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman Suç işlemek Amacıyla Örgüt kurma, a.g.e.s. 296-307)
TCK"nın 220/6 maddesinde "örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi" düzenlemesinde suç işleyen kişi kimdir? Bizim hukukumuzda hakkında kamu davası açılan ve yapılan yargılama sonucunda hakkında mahkumiyet kararı verilen kişidir. Beraat eden, hakkında kamu davasının açılması veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişi suç işleyen kişi değildir.
Bu durumda;
Suç işlediği tespit edilemeyen kişi hakkında, örgüt adına suç işlediği kabul edilerek ayrıca örgüt üyeliğinden de ceza verilmesi hukuken mümkün değildir.
Örgüt adına suç işlediği hukuken tespit edilemeyen kişi, örgüt adına hangi suçu işlediği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilecektir. Bu karşı oy yazısında Mahkemenin sanık hakkında verdiği ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin onayladığı 5yıl 7ay 15 günlük cezanın hukuken verilmesinin mümkün olmadığı, 5.7.2012 tarihli 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cazeların Ertelenmesi Hakkında Kanun, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Daireleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve öğretide yazılan bilimsel eserler ışığında tartışacağız.
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun “Tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde toplantının; "belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını," gösteri yürüyüşünün de; "belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve,tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü" ifade ettiği açıklanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" başlıklı 34. maddesinde; "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız topianb ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...",
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü" başlıklı 11. maddesinde de; "Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 3. maddesinde ise; herkesin önceden izin almaksızın, şiddet veya silah kullanmadan gösteri veya toplantı düzenleyebileceği hüküm altına alınmıştır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, çoğulcu bir demokrasinin kurulması, farklı kültürel, siyasi, dinî, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin içselleşmesi açısından önemlidir.
Ancak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 34. maddesine göre; "Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.", AİHS’nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de; "Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin İdare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir” şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.
Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının, ancak "demokratik bir toplumda gerekli olma" kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut bîr kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından; "Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında încelenmelidir. Sözleşme"nin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır," (011 Ollinger/Avusturya, 29.06.2006, No: 76900/01), "Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için, barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir." (Disk-kesk/Türkiye, 27.11.2012, No: 38676/081; Nurettin Aldemir ve Diğerleri/Türkiye, 18.12.2007, No: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02 ve 32138/02) "Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda, kurulu düzene İtiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır." (Gün ve Diğerleri/Türkiye, 18.06.2003, No: 8029/07), "Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir." (Oya Ataman/Türkiye, 05.12.2006, No: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.
"AİHS"nin 11. maddesinde düzenlenen ilk hak barışçıl toplantı özgürlüğü hakkıdır. Maddenin ilk cümlesine göre, "herkesin çıkarlarını korumak amacıyla barışçıl toplantı özgürlüğü hakkı vardır." AÎHM, maddede geçen "toplantı özgürlüğü" kavramını içtihatları ve "gösteri özgürlüğü"nü de kapsayacak şeklide geniş yorumlamaktadır. Bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl olup olmadığının tespiti için hakkı kullanmak isteyenlerin öncelikle niyetine bakmak gerekecektir. Hakkı kullanacak kişi veya örgütün o ana kadarki tutum ve açıklamaları burada belirleyici olmaktadır. Bir toplantı veya gösterinin barışçıl olup olmadığını belirlemede bir başka ölçüt de, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımı sırasındaki tutum ve davranışlardır."(Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Avrupa Konseyi, 1. Bası, 2013, s. 383); "Bireysel özgürlük olan düşünce özgürlüğü, çoğu kez kolektif özgürlük olan toplantı ve gösteri özgürlüğü He eşzamanlı olarak kullanılır. Daha doğrusu demokratik sistemin bütünleyici birer parçasını oluşturan toplantı ve gösteriler, çoğu zaman bir düşünce ve kanaatin açıklanması ve yayılmasına hizmet ederler." (Ali İşgören, Türk Hukukunda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2016, 2. Bası) şeklinde görüşlere yer verilmiştir. "İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar." (Ziya Çağa Tanyar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599);
Uyuşmazlığın esasını oluşturan ve 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun "Dava ve cezaların ertelenmesi" başlıklı geçici 1. maddesinde;
"1) 31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
Karar verilir.
2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi karan verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.
3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.
5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.
8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz" hükmü yer almaktadır.
Madde gerekçesinde de; "Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen İfade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş. Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur.
Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinde yer alan düzenleme ile; 31 Aralık 2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine ve kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun;
1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması,
2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilmiş bulunması,
3- Adli para ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç işlememesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi durumda ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.
Basın yayın yoluyla işlenen suçların bahse konu madde kapsamına girdiği hususunda bir tereddüt bulunmayıp, uyuşmazlığın İsabetli bir biçimde çözülebilmesi bakımından "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri ile işlenmiş suçlar" İbaresi ve bu ibaredeki "yöntem" sözcüğünden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesindeki düzenlemenin gerekçesi de göz önüne alındığında, "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri" ibaresi geniş yorumlanarak, sadece düşüncenin değil, kanaat ve değer yargılarını içeren açıklamaların da korunduğu, maddenin uygulanma kapsamının suça göre değil, suçun işlenme yöntemine göre belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, suç bir düşünce ve kanaat açıklama yöntemi ile işlenmiş ise hangi suç olursa olsun, suç tarihî ve maddede öngörülen cezanın tür ve süresi nazara alınarak madde kapsamında değerlendirilecektir.
Bu açıklamalardan sonra, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin, "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden olup olmadığı" hususu üzerinde durulmalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 1/7/2014 gün ve 9-386/353, 16/9/2014 gün 9-147/376, 16/9/2014 gün 9-96/375 sayılı kararlarında;
2911 sayılı Kanunda "toplantı" ve "gösteri yürüyüşü" kavramlarının; "halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu oluşturmak suretiyle o konuyu benimsetmek" olarak tanımlanması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ollinger/Avusturya (29.09.2006, 76900/01) ve Barankevich/ Rusya (26.07.2007, 10519/03) kararlarında, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin ifade özgürlüğü ile ilişkisinin açıkça vurgulanması hususları gözetildiğinde, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin bizzat yöntem olarak, meşru ve mutad olduğu, düşünce ve kanaat açıklamanın özüne uygun bulunduğu ve sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden biri olduğu kabul edilmelidir.
Bununla birlikte, aynı kanunda düzenlenen ve toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında işlenen kolluğa direnme, çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme, yürüyüş sırasında silah taşıma, toplantı ve yürüyüşü yapanları engelleme gibi eylemlerin, "düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri" île işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleştirilmiş olması, toplantı ve gösteri yürüyüşünün, sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu gerçeğini de değiştirmeyecektir.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, 2911 sayılı Kanunun 32 ve 33. maddelerinin de değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan fail, "dağılın ihtarına ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmekte" ve kolluğa cebir ya da tehdit göstermeden pasif bir direniş sergilemekte, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise ihtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde 5237 sayılı TCK"nın 265. maddesine göre cezaya hükmolunmaktadır.
2911 sayılı Kanunun 33/1. maddesinde fail, toplantı ve gösteri yürüyüşüne, kanunun 23/b maddesinde sayılan silah ve araçlarla katılmakta, maddenin birinci fıkrasının son cümlesine göre bu silah ve aracın bulundurulması ya da kullanılmasının suç oluşturması halinde ayrıca ilgili kanun hükümlerine göre cezalandırılması cihetine gidilmektedir. Diğer bir anlatımla, taşıma veya kullanmaya bağlı olarak şartları oluştuğunda fail ayrıca 5237 sayılı TCK"nın 170. maddesi uyarınca genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması veya 174. maddesi uyarınca tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi ya da 6136 sayılı Kanuna muhalefet gibi suçlardan cezalandırılmaktadır.
Görüldüğü üzere, 2911 sayılı Kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1. maddelerinde, toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralı uygulanarak cezalandırılması gerektiğinden, sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemlere ilişkin bölümün, düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir.
Bu durumda, düşünce ve kanaat açıklama yöntemi kapsamında görülen 2911 sayılı Kanuna muhalefet hallerinin;
a- 32. maddenin birinci fıkrasındaki dağılın ihtarına rağmen dağılmama,
b- 33. maddenin birinci fıkrasında belirtilen 23. maddenin (b) bendinde sayılan silah ya da silahtan sayılan aletlerle katılma,
c- 33. maddenin birinci fıkrasında belirtilen 23. maddenin (b) bendinde sayılan ve zaten düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden olan afiş, pankart, döviz, resim, sloganlarla katılma,
Şeklinde sayılması mümkündür.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 16/9/2014 gün ve 147/376 sayılı kararında, 2911 sayılı yasanın 32. maddenin uygulanması dışında 33. maddede yaptırıma bağlanan eylemlerinde 6352 sayılı yasanın geçici 1 maddesi kapsamında düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Nitekim bu kararında; “Yüksek Seçim Kurulu tarafından bazı bağımsız milletvekili adaylarının genel seçime girmesinin yasaklanması ve bu durumu protesto etmek amacıyla düzenlenen gösterilerde bir kişinin hayatını kaybetmesi nedeniyle, silahlı terör örgütünün amaçlan doğrultusunda faaliyet gösteren bir kısım internet sitelerinde halka kepenk kapatma, çocukları okula göndermeme ve eylem yapma çağrısında bulunulduğu, olay tarihinde çağrı üzerine biraraya gelen ve içerisinde sanıkların da bulunduğu grubun, yolu yaya ve araç trafiğine kapadıkları, terör örgütünü temsil eden bayrak ve posterler açtıkları, örgüt lehine slogan attıkları, güvenlik görevlilerince eylemin kanunsuz olduğu belirtilerek dağılmaları, aksi halde müdahale edileceği yönünde uyarı yapıldığı, grubun dağılmadığı, güvenlik görevlilerine taş ve molotof kokteylli saldırıda bulundukları, incelemeye konu olmayan silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte Örgüt adına suç işleme ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarının yanında incelemeye konu toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçlarından yerel mahkemece cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmakta olup, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olması nedeniyle, sanıkların 2911 sayılı Kanunun 33/1. maddesinde yaptırıma bağlanan eylemlerinin, Özel Dairece 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi kapsamında kabul edilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 gün ve 386-353 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır, (oyçokluğu)
Yukarıda yapıla açıklamalar ışığında Mahkemenin suç tarihi itibariyle sanık hakkında açılan kamu davası yargılaması sırasında suç işlenme tarihinin 31.12.2011 tarihinde önce olduğu ve 6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesinde bu suça ilişkin kovuşturmanın ertelenmesi hükmünün bu nedenle sanık hakkında açılan kovuşturmaların ertelenmesi karar verilmesi doğrudur.
Peki doğru olmayan nedir?
6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesinin b maddesiyle getirilen kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi kararı verildiği tarihten itibaren 3 yıl içerisinde 1. fıkra kapsamında giren bir suç işlemesi halinde düşme kararı verileceği bu süre içerisinde yeni bir suç işlendiği takdirde ertelenen kovuşturmaya devam olunur. Yapılan yargılama sonucunda kişinin beraatine veya mahkumiyetine karar verilir.
TCK 220/6 maddesinde "örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi" düzenlemesinde suç işleyen kişi kimdir? Bizim hukukumuzda hakkında kamu davası açılan ve yapılan yargılama sonucunda hakkında mahkumiyet kararı verilen kişidir. Beraat eden, hakkında kamu davasının açılması veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişi suç işleyen kişi değildir.
"Madde 220/6"nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemeler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır...Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir.", "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır."(Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158)
Sanık hakkında 2911 sayılı yasanın 32. maddesine muhalefet suçundan açılan kamu davasının sonucunda yapılan yargılamada 6352 sayılı yasanının geçici 1. maddesiyle getirilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı her şeyden önce bir hüküm değildir. Zira CMK"nın duruşmanın sona ermesi ve hüküm başlıklı 223/1 maddesinde “-duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı hükümdür” madde düzenlemesinde görüldüğü gibi kovuşturmanın ertelenmesi kararı bir hüküm değildir. Bu nedenle de bir suçun işlendiğini kanıtlayan belge olarak kabulü mümkün değildir.
Yukarıdaki tüm açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde;
1-Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılıp ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiği ileri sürülerek 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine aykırı davrandığı iddiasıyla kamu davası açılan sanığın, eylem tarihinin 31.12.2011 tarihinden önce olduğundan 6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi karşısında sanık hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararına konu edilen ve sübutu yönünden karar bulunmayan bir suçun işlendiği kabul edilerek “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi” kabul edilerek ayrıca, TCK"nın 220/6 ve 314/3 maddeleri delaletiyle 314/2 maddesi gereğince cezalandırılması;
2-Kanun koyucu TMK"nın 4 maddesinde TCK"da düzenlenen bazı suçlar yanında 5 tane özel yasa sayılmasına rağmen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu bu suçlar arasında sayılmamıştır. Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki Uluslar arası taahütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu katalog suçlar arasında sayılmamıştır.
Dolayısıyla TMK"nın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu kabul ederek ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilmesi “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”ne (kanunsuz suç ve ceza olmaz) aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK"nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK"nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması mümkün değildir.
Avrupa Birliği unsurları tarafında Terörle Mücadele Kanununda değişiklik yapılması isteği, TMK"nın mevcut 4. madde düzenlenmesi doğru uygulandığı takdirde hiçbir şekilde TMK"da değişiklik yapmaya gerek yoktur.
Açıklanan gerekçelerle; Mahkeme kararı ve Dairemizin kararı, Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararlarına aykırıdır. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.