Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek
Hüküm : TCK"nın 314/3, 220/6 maddeleri yollaması ile 314/2, 220, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK"nın 62, 53, 58/9 maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı iptal kararının TCK"nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Sanığın örgüt adına işlediği 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 33/1. maddelerine muhalefet suçlarının hükümden önce 30.04.2013 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkra kapsamında sayılan suçlardan olmadığı saptanarak yapılan incelemede;
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 09.11.2016 tarihinde Sayın ...’ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY GEREKÇESİ :

Sanığın yüklenen silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, görevi yaptırmamak için direnme, terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanun’un 32/1 ve 33/1 maddelerine muhalefet suçlarından dolayı Diyarbakır (Kapatılan) 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nde yapılan yargılaması sonucunda; silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan temyiz incelemesine konu olan mahkumiyet hükmünün verildiği, sanığın görevi yaptırmamak için direnme suçundan beraatine hükmolunduğu, terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanun’un 32/1 ile 33/1 maddelerine muhalefet suçlarından ise 6352 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği tespit edilmiştir.
Bu karara muhalefet etmemizin sebebi;
Sanık hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen terör örgütünün propagandası ve 2911 sayılı Kanun’un 32/1 ile 33/1 maddelerine muhalefet suçlarının örgüt adına işlenmiş oldukları kabul edilerek, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan TCK 314/3, 226/6 delaleti ile 314/2 maddesi gereğince verilen mahkumiyet hükmü Dairemizce oy çokluğu ile onanmıştır. Oysa, sanığın örgüt adına işlediği kabul edilen 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 ile 33/1 maddelerine muhalefet suçları ilk derece mahkemesi tarafından 6352 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesi kapsamında “sair düşünce açıklaması” olarak kabul edilmiş ve bu suçlar yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Hal böyle iken, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen söz konusu suçların terör örgütü adına işlenmiş suçlar olduklarını kabul etmek mümkün değildir. Çünkü ortada bir mahkumiyet kararı yok yani suç işlediği tespit edilen bir kişi yoktur.
Çoğunluk ile görüş farklılığımız kanuni düzenlemenin uygulanışı ve yorumlanışına ilişkin olmak üzere iki noktada toplanmaktadır;
1-Hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen yani suç işlediği bir mahkumiyet hükmü ile tespit edilmemiş olan kişinin örgüt adına suç işlediği kabul edilebilir mi?
- Örgüt adına işlendiği kabul edilen suçlar yönünden 6532 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş iken, söz konusu suçların terör örgütü adına işlendiğini ve hatta söz konusu suçların işlendiğini kabul etmek mümkün değildir.
Türk Ceza Kanunu’nun 220/6 maddesinde yer alan “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi” olarak tarif edilen suç işleyen kişi kimdir? Hukukumuzda ve insan haklarına saygılı tüm hukuk sistemlerinde bu kişi, hakkında mahkumiyet hükmü verilen kişidir. Dolayısıyla, beraatine hükmolunan ya da hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişiyi suç işleyen kişi olarak kabul edemeyiz. Bu hususta, öğretide de “Madde 220/6’nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır”, “Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir”, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır” denilmektedir (Mikael Lyngbo, Prof. Dr. Feridun Yenisey, Yrd. Doç. Dr. Namık ... Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç. Dr. ... Şahin, “Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü”, Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Ortak Projesi, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, 2014, s. 157 vd.).
Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtayın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK"nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde kabul edilmiştir.
Kovuşturmanın ertelenmesi kararı her şeyden önce bir hüküm değildir. Zira, CMK’nın duruşmanın sona ermesi ve hüküm başlıklı 223/1 maddesinde “-duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı hükümdür” madde düzenlemesinde görüldüğü gibi kovuşturmanın ertelenmesi kararı bir hüküm değildir. Bu nedenle de bir suçun işlendiğini ve suç işleyen kişinin tespitini kanıtlayan belge olarak kabulü mümkün değildir.
Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşamasına uğraması beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir.
Yapılan bu açıklamalardan sonra, eldeki davada olduğu gibi örgüt adına işlediği suç hukuken tespit edilememiş olan kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabul edilip
edilemeyeceğinin kanuni düzenlemeler, yargısal kararlar ve öğretideki görüşler çerçevesinde incelenmesinde yarar görmekteyiz.
Eldeki uyuşmazlığın esasını oluşturan ve 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun "Dava ve cezaların ertelenmesi" başlıklı geçici 1’inci maddesine göre;
“(1) 31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
Karar verilir.
(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.
(3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.
(5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.
(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz”.
Söz konusu maddenin gerekçesinde de; "Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş. Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur. Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinde yer alan düzenleme ile 31 Aralık 2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine ve kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun; 1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması, 2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilmiş bulunması, 3- Adli para ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Söz konusu maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç
işlememesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi durumda ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.
Mahkemeler tarafından bu kanun yürürlüğe girdikten sonra tensip ile bile 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiği veya devam eden yargılamalarda bu suçlardan kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği, deneme süresi olarak tespit edilen 3 yıllık süre içerisinde şüphelinin herhangi bir suç işlemesi halinde dava dosyası yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda beraat kararı veya düşme kararı verildiği takdirde ortada örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak kabul edilen suç kalmayacağından örgüt adına suç işleme suçunun da dayanağı kalmayacaktır.
Peki bu durumda yapılması gereken nedir ?
Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtayın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK"nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde karar olarak kabul edilmiştir.
Bu durumda terör örgütü adına suç işleme suçunun kaynağı kabul edilen suçun işlendiğinin mahkeme kararı ile tespiti zorunlu olduğundan, örgüt adına suç işleme suçunun yargılamasının bu husus bekletici sorun yapılarak yani bu suç hakkında da durma kararı verilerek kaynak suçtan mahkumiyet kararı verildiği takdirde bu suçta da mahkumiyet verilmesi hukuken zorunlu olan bir durumdur. Yani kaynak suç yokken bu suçun varlığını kabul ederek örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmesi mümkün değildir. Ayrıca kaynak suçtan beraat etme veya düşme durumunda da örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilemeyeceği aşikardır. Nitekim;
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki “yasayla öngörülen” kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times- Birleşik Krallık no:6538/74, 26/4/1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir.
-Ulaşılabilir,
-Öngörülebilir... olması gerekir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi A. Tamer Akçam- Türkiye(TCK m. 301), No:27520/07, 25/10/2011, Cengiz ve diğerleri- Türkiye (Internet), No:48226/10, 1/12/2015 tarihli kararlarında yasaların öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı sonucuna ulaşarak ihlal kararları vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşamasına uğraması, düşme ve beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir.
- Ayrıca Terör örgütü propagandası yapmak suçunun örgüt adına işlenen suç olarak kabul edilerek sanık hakkında TCK 226/6 ve 314/3 maddeleri delaleti ile 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasının yasal olarak mümkün olmadığı zira,11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 3713 sayılı Terör ile Mücadele Kanunu 7. inci maddesine 4. fıkra eklenmiş ve bazı fiiller TCK 220/6 maddesi kapsamında çıkartılmıştır. Söz konusu fıkraya göre, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına işlenen 3713 sayılı Yasanın 7/2 maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işleyenler hakkında ayrıca TCK"nın 220/6 maddesinde tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez, hükmü gereğince terör örgütü propagandası yapmak suçu örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak kabul edilemez.
2-Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde sayılan suçlardan olması gerekir mi?
3713 sayılı TMK"nın Terör amacı ile işlenen suçlar başlıklı 4. maddesi:
Aşağıdaki suçlar 1"inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere “kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde”, terör suçu sayılır:
a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117,118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319"uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.
b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.
c) 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.
ç) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d) Anayasanın 120"nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.
e) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Görüldüğü gibi kanun koyucu terör amacıyla işlenen suçları tek tek katalog olarak saymıştır.
Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan birini işlenmesi gerekir.
Kanun koyucumuz 3713 sayılı Kanunun ‘Terör amacıyla işlenilen suçlar’ başlıklı 4’üncü maddesinde; TCK"da düzenlenen adi suçların kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör amacıyla işlenen suç sayılacağını kabul edip, bu suçları katalog halinde tek tek saymasına rağmen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanunu’na muhalefet suçlarını bu maddede saymamıştır. Bununla birlikte, aynı Kanunda düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluğa direnme, çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme
(TCK. m.265), yürüyüş sırasında silah taşıma (6136 sayılı Kanun’a muhalefet), mala zarar verme (TCK. m.151, 152), izinsiz tehlikeli madde bulundurma (TCK. m.174) Genel Güvenliğin kasten tehlikeye sokulması (TCK m.170) eylemelerinin “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleşmiş olması toplantı ve gösteri yürüyüşünü sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğunu gerçeğini de değiştirmeyecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.09.2014 tarihli 2014/9-147-376 sayılı kararları).
Görüldüğü üzere 2911 sayılı Kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1 maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerçekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralları uygulanarak cezalandırılması gerektiğinde sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemlere ilişkin bölümün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir. (Ceza Genel Kurulu 11.07.2014 tarihli 2013/9-386-353, 16.09.2014 tarih 2014/9-96-375 sayılı kararı)
Silahlı örgütler açısından uygulanabilen bu hükmü düzenleyen kanun koyucunun amacının, örgütün organik yapısına katılmayan dışarıdan kişilerin, her ne şekilde olursa olsun, örgütün hayatta kalmasına veya güçlenmesine katkı sağlayacak biçimde örgüt adına suç işlemesini önlemek olduğu söylenebilir. Yine, bu hükmün düzenleniş amacının kamu barışını bozan suçlarla etkin mücadele etme gayesi olduğu da söylenebilir.
Kanun koyucu burada tercihini yaparak hangi suçların terör amacıyla işlenebilen suçlar olduğunu tek tek katalog halinde saymak suretiyle bunun dışında ki suç tiplerini bu kapsamda kabul etmemiştir. Zira kanun koyucu 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu 3. maddesinde, Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 320. maddeleriyle 310. maddenin 1. fıkrasında yazılan suçları doğrudan terör suçları olarak tanımlamıştır. Terör amacıyla işlenen suçları ise 4. maddede katalog halinde tek tek saymıştır. Kanuni sistematik gözönüne alındığında TCK"nın 314. maddesi, TCK"nın 220. maddesine göre daha özel bir düzenlemedir. TMK"nın 4. madde ise TCK"nın 314. maddesine göre daha özel düzenlemedir. Kanun koyucu TMK"nın 4. maddesinde katalog suç sistemini kabul ederek iradesini açıkça ortaya koymuştur. TCK"nın 2/3 maddesinde ki düzenlemede olduğu gibi “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmüde gözönüne alındığında TMK"nın 4. maddesinde sayılan suçlar dışındaki suçların terör amacıyla işlenen suç kategorisine sokulmadığı için bu suçların örgüt adına işlendiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilmesi mümkün değildir. Bunun dışında kanun koyucu 3713 sayılı Yasada yapılan değişiklerle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının bu düzenleme kapsamında olmadığı belirtmiştir. 3713 sayılı Yasada değişiklik yapan 5532 sayılı Yasanın gerekçesi üzerinden kamuoyunda
suçların kapsamının geniş olduğu eleştirileri üzerine tasarının değiştirilmiş olması ve yasanın genel gerekçesi dikkate alındığında terör suçlarında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgütü üyesi olarak cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği, işlenen suçun örgütün amacı doğrusunda yaptığı çağrı sonucunda işlenmesi gerektiği, terör amacıyla işenen suçlarda yasada tek tek sayıldığına göre bu sayılan suçların dışındaki suçların terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğini kabulünün mümkün olmadığı bu nedenle de terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenemeyecek bir suç işleyen faalin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılması mümkün değildir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık ... Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. ... Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158)
Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı Yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki uluslararası taahhütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu katalog suçlar arasında saymamıştır.
Dolayısıyla TMK"nın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu kabul ederek ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilmesi “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”ne (kanunsuz suç ve ceza olmaz) aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK"nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK"nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması yoluna gidilemez.
Çoğunluk görüşüne göre 2911 sayılı Yasanın 32 ve 33. maddelerine muhalefet suçu "terör örgütü adına suç işleme" suçuna kaynak kabul edilse bile;
Somut kararımızda en önemli husus sanıkların işlediği kabul edilen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunun 32 ve 33. maddelerinin muhalefet suçlarından dolayı mahkemenin bu suçların 6352 sayılı Yasanın 1-b maddesi gereğince eylemlerin düşünce ve kanaat açıklama yöntemi ile işlendiğini kabul edilerek kovuşturmanın ertelenmesine karar verdiği ve yukarıda zikredilen Ceza Genel Kurulu 16.09.2014 tarih 2014/9-147-376, Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih 2013/9-386 – 353, Ceza Genel Kurulunun 16.09.2014 tarih 2014/9-96-375 sayılı Kararlarınında 31.12.2011 tarihine kadar işlenen suçların bu kapsamda kabul edildiği göz önüne alındığında terör örgütü adına suç işleme suçunun kaynağı kabul edilen suçun işlendiğinin mahkeme kararı ile tespiti zorunlu olduğundan bu durumda örgüt adına suç işleme suçununda yargılamanın atiye bırakılarak yani bu suç hakkında da durma kararı verilerek kaynak suçtan mahkumiyet kararı verildiği takdirde bu suçta da
mahkumiyet verilmesi hukuken zorunlu olan bir durumdur. Yani kaynak suç yokken bu suçun varlığını kabul ederek örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmesi mümkün değildir. Ayrıca kaynak suçtan beraat veya düşme kararı verilmesi durumunda da örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilemeyeceği aşikardır.
Açıklanan gerekçelerle mahkeme kararı ve Dairemizin onama kararı Anayasa, AİHS, Yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.