Sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan beraatine dair Silifke 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 21.10.2010 gün ve 2010/270 Esas, 2010/573 Karar sayılı hükmün mağdur vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin 17.03.2014 gün ve 2012/4932 Esas, 2014/3436 Karar sayılı ilamı ile ret yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.05.2014 gün ve 2011/106179 sayılı itiraznamesi ile 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Dairemizin 17.03.2014 gün ve 2012/4932 Esas, 2014/3436 Karar sayılı ret kararı usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden, CMK.nın 308/2 ve 3. maddesi uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.06.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiştir. Yine aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.
Bu düzenleme ile ceza yargılamasında, CMK.nın 234/3. maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.
CMK 150/2"ye göre sanığa atanan zorunlu müdafii ile sanık arasında yasa yollarına başvurma konusunda irade çelişmesi olması halinde CMK.nın 266. maddesinde bir düzenleme bulunmaktadır. CMK.nın 266/3. maddesine göre, sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurur ve bu konuda sanık ile iradeleri çelişirse, yasa yollarına başvurma yönünden müdafiin iradesine üstünlük tanınmaktadır. Ancak, yasa yollarına başvurma konusunda, mağdurlara atanan zorunlu vekillerle mağdurların iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas yoluna başvurmakta hiçbir sakınca bulunmamaktadır. Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir konudur. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle nasıl ki sanığa zorunlu müdafii ataması gerekli olan durumlarda zorunlu müdafiin temyizi sanığa rağmen geçerli ise, sanık haklarına kıyasen CMK.nın 234/2. maddesine göre atanan çocuk mağdurelere atanan zorunlu vekilin temyizi de küçük mağdureye rağmen geçerli sayılmalıdır. Esasen bu pozitif bir koruyuculuk sağlaması nedeniyle hükmün düzenleniş amacına da uygundur. Kaldı ki korunmanın ihtiyaç ve derecesine göre rızasının geçerli olmadığı 15 yaşından küçük mağdureler ve şikâyete tâbi olmayan suçlar için zorunlu vekilin temyizini geçerli saymanın gerekliliği daha fazladır.
Somut olayda, mağdure 12 yaş 10 aylıktır. Mağdurenin yasal temsilcisi olan annesi ve babası kovuşturma aşamasında sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan etmişledir. Sayın çoğunluk görüşü küçük çocuğun yasal temsilcisinin anne ve babası olduğu, ana-babada katılma ve temyiz haklarını kullanmadıkları için davaya katılma ve temyiz haklarının bulunmadığını, bu nedenle zorunlu vekilin de davaya katılma ve temyiz hakkının bulunmadığını kabul etmektedirler. Ancak, bu isabetli bir görüş değildir. Çünkü, çocuk mağdurenin yasal temsilcilerinin katılma hakkını kullanmamaları veya çıkan kararı temyiz etmemeleri kendileri için bağlayıcıdır. Yasa gereği CMK.nın 234. maddesine göre atanan zorunlu vekiller ana ve babanın değil korunmaya muhtaç çocukların zorunlu vekilleridir. CMK 266/3"de, CMK 150/2"ye göre atanan zorunlu sanık müdafiin temyiz iradesinin üstünlüğüne kıyasen, mağdureler için atanan zorunlu vekillerde, yasa yollarına başvurmayı temin edecek kadar ve bununla sınırlı olmak üzere davaya katılma ve çıkan kararı temyiz hakkını kullanabilirler. Zorunlu vekillerin bu hakkı küçük mağdurenin yanında ve onlara paralel olarak mevcuttur. Bu durum mümeyyiz küçüklerin veya yasal temsilcilerinin şahsa bağlı haklarının ve şikâyet haklarının ellerinden alınması değildir. Zorunlu vekile tanınan yetki, şikâyetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları, küçükler yararına temyiz merciin yargısal denetimine taşımaktır. Katılmanın kendilerine külfet getireceğini düşünen mağdureler kimi zaman bu haklarından feragat etmekte ve şikâyetçi olmayabilmektedirler. Keza küçük çocuğun menfaatine uygun olmayan şekilde yasal temsilcileri çeşitli düşüncelerle bu hakları kullanmayabilmektedirler. Yasa koyucuda küçüklerin daha korumaya muhtaç olduklarını gözeterek yasal temsilciler yanında ve onlara paralel olarak pozitif koruyucu hükümler getirmektedir. Bu gibi durumlarda sanığa tanınan koruyucu hükümlerin kıyasen mağdur hakkında da uygulanması gerekir. Küçük veya akıl hastası mağdurelerin veya yasal temsilcilerinin, hukuku bilmemek veya değişik sosyal saik ve etkilerle katılma ve temyiz hakkını kullanmadığı durumlarda, onları korumak için atanan zorunlu vekillerin, çocuklar aleyhine çıkacak kararları, onların menfaatine olarak temyiz merciin önüne getiremeyeceklerini kabul edilirse, atanmalarının pratik bir faydası olmayacaktır. Nitekim olayımızda 12 yaş 10 aylık olan mağdurenin cinsel istismara maruz kaldığı iddiaları ile ilgili sanık beraat etmiş, ancak zorunlu vekilin temyizi kabul edilmediği için, kararın doğru olup olmadığı üst yargı mercii önüne getirilememektedir. Yasanın zorunlu vekilliği getirmesindeki amaç bu olmasa gerektir.
Öte yandan 13 yaş içerisinde bulunan mağdure Medeni Kanunun 16. maddesine göre sezgin küçük konumunda olup kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarını kendileri kullanabilirler. Küçük mağdure anne ve babasından farklı olarak sanıktan şikâyetçi olduğunu ifade etmekte, kendisine yasa uyarınca atanan zorunlu vekilde aynı yönde irade belirtmekte ve çocuk aleyhine olan sanığın beraatine ilişkin kararı temyiz etmektedir. Bu yöndende temyizin varlığının kabül edilmesi gerekir.
Yukarı da açıklanan nedenlerle zorunlu vekilin bu durumlarda katılma ve temyiz yetkilerinin bulunduğu kanaatinde olduğumuzdan, zorunlu vekilin temyiz isteminin reddine ilişkin dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz.