Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/12954 Esas 2022/926 Karar Sayılı İlamı

     Özet:

Sanık, avukatlık görevini kötüye kullanma suçundan mahkum edilmiştir. Ancak, Ceza Genel Kurulu kararında belirtildiği gibi, sanık ile müvekkiller arasındaki ilişki hizmet ilişkisi olduğundan, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu da uzlaşma kapsamına alınmıştır. Bu nedenle, uzlaştırma işlemleri tamamlandıktan sonra sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca, sanık hakkında açılan ihtiyati haciz işlemi sonrasında görevi kötüye kullanma suçu işlediği iddia edilmiştir. Ancak, objektif cezalandırma şartları ve suç kastının denetimi yapılmadan yetersiz gerekçelerle mahkumiyet kararı verildiği belirtilmiştir. Bu nedenle, karar bozulmuştur.
Kanunlar:
- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 155/2, 247, 253, 257/2, 53/1-e ve 61 maddeleri
- 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi
- 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 254 ve 253 maddeleri

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
KATILANLAR : ..., ...
SUÇ : Basit zimmet (iki kez), ihmali davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılanlar arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılanlar tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, sanığın mal edinme eylemlerinin sübutu halinde TCK'nın 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Suç tarihinde İzmir Barosuna kayıtlı avukat olan sanık hakkında İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09/11/2010 tarihli ve 2010/955 D.iş sayılı Kararına istinaden İzmir 6. İcra Müdürlüğünün 2010/15597 sayılı dosyası üzerinden 12/11/2010 tarihinde ihtiyati haciz işlemi uygulandıktan sonra alacaklı vekili sıfatıyla 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 264. maddesi uyarınca ihtiyati hacizden itibaren 7 gün içerisinde takip başlatmayarak bu işlemlerin hükümsüz hale gelmesine sebebiyet vererek görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia ve kabul edilen somut olayda; TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gösterme yanında objektif cezalandırma şartı olan "kişilerin mağduriyetine" veya "kamunun zararına neden olma" ya da "kişilere haksız bir menfaat (kazanç) sağlama" koşullarından birisinin de mevcut olması gerektiği nazara alınarak, sanığın ne suretle suç kastıyla hareket ettiğinin ve objektif cezalandırma koşullarının hangi şekilde gerçekleştiğinin denetime imkan verecek biçimde karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi sonrasında hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Görevi kötüye kullanma suçu yönünden;
5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezalar belirlenirken, söz konusu maddenin 1. fıkrasında 7 bent halinde sayılan hususlar göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle ilgili kanun maddelerindeki cezaların alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması gerektiği gözetilmeden "suçun işleniş biçimi, katılanın uğradığı zarar, suç konusunun önem ve değeri" şeklindeki maddede yazılı ibarelerin soyut tekrarıyla yetinilip teşdit gerekçesi olarak kullanılmak suretiyle TCK'nın 61. maddesine aykırı davranılması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanarak yüklenen görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, zimmet suçu bakımından sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 01/02/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK’nin 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların, 1136 sayılı Kanun'un 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi oldukları kabul edilmelidir (Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa. Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s.57). Öğretide de kabul edildiği üzere; TCK’nin 6. maddesi kapsamında, kamusal faaliyet yaptıkları, dolayısıyla kamu görevlisi oldukları konusunda, anılan maddenin gerekçesi karşısında bir kuşku bulunmayan avukatın, görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı müvekkiline vermemesi durumunda, zimmet suçunun oluşacağı ifade edilmektedir (Akçin, İhsan. Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2.Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2019), s.50-51; Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M.Emin/Çakır, Kerim. Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, Ankara, (2019), s. 976-977; Artuç, Mustafa. Malvarlığına Karşı Suçlar, 3. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2018), s.732; Mahmutoğlu, Fatih Selami. Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi. Beta İstanbul (2017), s. 66 (Dipnot 14); Aldemir, Hüsnü. Uygulamada Avukatlık Hukuku, Adalet Yayınevi Ankara (2018), s.700; Gökcan, Hasan Tahsin. Açıklamalı Avukatlık Yasası, 3.Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2012), s.181). Bu nedenle öğreti ve uygulamada kabul edildiği, TCK'nin 247. maddesinin gerekçesinde de ifade edildiği üzere, zimmete geçirilen malın Devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı, kamu görevlisi olan avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları malları uhdelerinde tutmaları halinde 5237 sayılı TCK’nin 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun faili olabilecekleri kabul edilmelidir. Bu itibarla zimmet suçu açısından işin esası incelenerek bir karar verilmesi görüşünde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk kabulüne iştirak edilmemiştir.