Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2021/9120 Esas 2022/1304 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhmali davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Suç tarihlerinde Osmaniye Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, katılan lehine tedbir nafakası davası açmak için vekalet almasına karşın davayı açmadığı ve yine sanığın katılanın vekili sıfatıyla ... İcra Ceza Mahkemesinin 2012/19 Esas sayılı dosyasının 21/03/2012 tarihli oturumuna usulüne uygun tebligata rağmen katılmayarak şikayet hakkının düşürülmesine karar verilmesine sebep olduğu iddia ve kabul edilen somut olayda; vekalet almasına rağmen dava açmadığı iddiasına ilişkin olarak sanığın aşamalarda söz konusu vekaletin kendisine dava açmak için değil ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen boşanma davasında dava tarihinden itibaren karar kesinleşinceye kadar hükmedilen birikmiş tedbir nafakası alacaklarının tahsili amaçlı icra takibi yapmak için verildiğini savunduğu, katılanın sanığa 27/02/2012 tarihinde vekalet verdiği, icra takibine konu edilen tedbir nafakasına ilişkin ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/287 Esas ve 2011/277 sayılı boşanma davasının reddine ilişkin Kararın 14/06/2011 tarihinde verildiği ve 01/03/2012 tarihinde kesinleştiği, sanıkla katılan arasında dava açılması hususunda herhangi bir sözleşme yapılmadığı gibi harç ya da masraf ödendiğine ilişkin bir iddianın da bulunmadığı ve söz konusu isnadın sübut bulmadığı, şikayet hakkının düşürülmesine sebebiyet verdiği iddiasına ilişkin olarak ise sanığın oturuma katılmayarak şikayet hakkının düşürülmesine sebep olduktan sonra 05/04/2012 havale tarihli dilekçe ile tekrar şikayette bulunduğu ve ... 2. İcra Ceza Mahkemesinin 06/06/2012 tarihli ve 2012/30 Esas, 2012/52 sayılı Kararı ile borçlu ... hakkında 3 ay süre ile tazyik hapsi kararı verildiği, 5237 sayılı TCK'nin 257/2. maddesinde düzenlenen suçun oluşması için görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gösterme yanında objektif cezalandırma şartı olan “kişilerin mağduriyetine" veya "kamunun zararına" neden olma ya da "kişilere haksız bir menfaat" sağlama koşullarından birinin de bulunması gerektiği, dava konusu somut olayda tekrar şikayetçi olunması ve tazyik hapsi kararı sonrasında paranın tahsil edildiği nazara alındığında objektif cezalandırma şartlarının gerçekleşmediği,
... İcra Müdürlüğünün 2012/108 Esas sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibinde haricen 13.500,00 TL tahsil etmesine rağmen müvekkili olan katılana 3.800,00 TL verip geri kalan miktarı uhdesinde tutarak üzerine atılı görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia ve kabul edilen somut olayda ise; sanığın aşamalarda borçlu Ercan'dan haricen 5.000,00 TL tahsil ettiğini, geri kalan miktar için süre verdiğini ve 34 UJL 05 plaka sayılı aracı rehin aldığını, akabinde borçlunun ödeyeceğim şeklindeki beyanına güvenip rehni kaldırdığını ancak paranın kendisine ödenmediğini savunmasına karşın, dosya kapsamında tanık olarak beyanlarına başvurulan borçlu ... ve kardeşi ...'in parayı ödediklerine ilişkin beyanları ve sanık tarafından 26/11/2012 tarihinde verilen ve parayı aldığına ilişkin kayıt içeren ibraname nazara alındığında bu eyleminin tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu, sübut bulan eyleminin Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paranın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, 5237 sayılı TCK'nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nin 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kabule göre de;
Sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezası ertelendiği ve TCK'nin 53/4. maddesi gereğince yasal olarak bulunmadığı halde, 53/1. maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına hükmolunması,

Yüklenen suçu bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez işlediği kabul edilen sanık hakkında zincirleme suç hükümlerini içeren TCK'nin 43/1. maddesinin uygulanmaması,
Görevi kötüye kullanma suçunu TCK'nin 53/1-e madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 07/02/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı sanık avukata dava (icra) takibi ile birlikte verilen ahzu kabz yetkisinin "şahsa duyulan güven ilişkisi"ne dayanarak verilmesi sebebiyle hizmet ilişkisi olduğu ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı kabulüne katılmamamızdır.
Gerek 5. CD kararlarında ve gerekse CGK'nin anılan kararında Avukatların TCK'nin 6/1-(c,d) ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddelerine atıf yapılarak kamu görevlisi olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca, icra memurluğunda yapılan işlemler de adli işlemlerdir. Bu nedenle TCK'nin 247. maddesinin gerekçesi de dikkate alındığında, kamu görevlisi olan avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları malları uhdelerinde tutmaları halinde 5237 sayılı TCK'nin 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun faili olabilecekleri kabul edilmelidir.
Ayrıca, CGK kararında belirtildiği gibi avukata bir vekaletname ile verilen görevin ikiye bölünmesinin mümkün olamayacağıdır. Vekalet, bir kişinin başka bir kişiyi kendi adına bir vekil olarak hareket etmesi için atadığı ve böylece vekile, müvekkil adına belirli eylemleri veya işlemleri yerine getirmesi için yetki verilmesiyle, vekil ile asil arasında oluşan karşılıklı ilişki bütünüdür. Yapılan genel vekalet sözleşmesi ile avukata dava açma, açılmış davada vekalet vereni temsil yetkisi verildiği gibi bu dava sonucunda vekalet verenin elde ettiği kazanımlarının da takip edilmesi yetkisinin verildiği ahzu kabz yetkisinin bu durumu gösterdiği, vekalet verenin kamu adına ve kamunun güvenirliği ilkesine göre hareket ettiğini düşündüğü avukatlık kurumuna güvenerek bu yetkiyi verdiği ve avukatın da bu kamu gücü ve kamunun güvenirliğinden güç alarak vekaletini aldığı dava ve işlemleri yürüttüğü, bunun sonucu olarak da vekil edeni temsilen elde ettiği kazanımları uhdesinde tutmadan vekil edene aktarması gerektiği, aksi halde zimmet suçunun oluşacağı, bu sebeple verilen vekaletin bir bütünlük arzettiği, yapılan vekalet sözleşmesinin ikiye bölünerek bir kısmının kamu adına kamu görevlisi olarak, diğer kısmının şahsa karşı duyulan güven ilişkisi kapsamında kaldığının kabul edilmesinin mümkün olamayacağı, zimmet suçunun oluşacağı ve bu nedenle kararın bozulması kanaatiyle çoğunluğun eylemin hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı görüşüne katılınmamıştır.