Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/7577 Esas 2022/1364 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zincirleme nitelikli zimmet
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık hakkında özel belgede sahtecilik suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, CMK'nin 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup, temyizi mümkün bulunmadığından, aynı Kanun'un 264. maddesi de gözetilerek müdafin temyiz talebinin itiraz mahiyetinde kabulü ile mercince değerlendirilip gerekli kararın verilmesi mümkün görüldüğünden dosyanın bu yönden incelenmeksizin mahalline İADESİNE, tebliğname başlığında temyiz eden olarak gösterilen katılan ... vekilinin dilekçesinin içeriğine göre temyiz talebinin bulunmadığı gözetilerek incelemenin sanık müdafin temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
TCK'nin 247/2. maddesinin uygulanması ile bulunan 7 yıl 6 ay hapis cezasının aynı Kanun'un 43. maddesine göre artırımı sonrasında hesap hatası yapılarak 8 yıl 16 ay 15 gün yerine 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası belirlenmesi sonuç cezanın doğru tayin edilmesi nedeniyle sonuca etkili bulunmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Mülga 2908 sayılı Dernekler Kanunu'nun 71/son maddesinde "... ile Türk Hava Kurumunun mal ve paraları Devlet malı sayılır. Bunlara karşı suç işleyenler Devlet memuru gibi cezalandırılır" hükmünün bulunduğu, bu düzenlemeye göre sanığın eylemlerinin zimmet suçunu oluşturabileceği, ancak 23/11/2004 tarihli ve 25649 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5253 sayılı Dernekler Kanunu'nda ... ile Türk Hava Kurumunun mal ve paralarına karşı suç işleyenlerin devlet memuru gibi cezalandırılacağına ilişkin düzenlemenin bulunmadığı, bu düzenlemenin yerine tüm kamuya yararlı dernekleri kapsayacak şekilde anılan Yasa'nın 27/son maddesi ile "Kamu yararına çalışan derneklerin mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır" hükmüne yer verildiği ve ayrıca 32/1-f maddesi ile de "Her ne suretle olursa olsun kendisine tevdi olunan derneğe ait para veya para hükmündeki evrak, senet veya sair malları kendisinin veya başkasının menfaatine olarak sarf veya istihlâk veya rehneden veya satan, gizleyen, imha, inkâr, tahrif veya tağyir eden yönetim kurulu başkanı ve üyeleri veya denetçiler ile derneğin diğer personeli Türk Ceza Kanunu'nun güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır. Ayrıca, mahkeme yargılama sırasında sanıkların, organlardaki görevlerinden geçici olarak uzaklaştırılmasına da karar verebilir" şeklinde düzenleme yapıldığı,
Buna göre; dernekler kamu yararına faaliyette bulunsalar da, birer özel hukuk tüzel kişisi olmaları ve bu şekilde örgütlenmeleri nedeni ile işlem ve eylemlerinin Anayasa'nın 123/2 ve 128. maddelerinde belirtilen genel idare esaslarına tabi olmaması, bu sebeple de çalışanlarının da özel bir yasa hükmü bulunmadan bu rejime tabi kılınamayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, kamu yararına çalışan derneklerin ve bu kapsamda Türkiye Kızılay Derneğinin kamu hizmeti yürüttüğünün de kabul edilemeyeceği, yasa koyucunun bu konuda iradesini açıkça ortaya koyarak mevcut Yasa'da kamu görevlisi sayılacaklarına ilişkin bir hükme de yer vermediğinden çalışanlarının kamu görevlisi gibi cezalandırılmalarının mümkün olmadığı, şayet yasa koyucunun amacının aksi yönde olması halinde, tıpkı TCK'nin 235/5, 236/1, 252/8. maddelerinde belirtildiği şekilde özel olarak kamu yararına çalışan derneklerle ilgili de zimmet suçu yönünden hüküm getirebileceği halde bu yola gitmediği, bir başka anlatımla, zimmet suçu yönünden böyle bir hükmü benimsemediği, 5237 sayılı TCK'nin 2/3. maddesine aykırı olarak kıyasa yol açacak şekilde TCK'nin 6/1-c maddesinin de aleyhe yorumlanamayacağı, kanunilik ilkesi gereği kanunla belirlenmesi gereken dernek çalışanlarının ceza hukuku anlamında hukuki statülerinin, yorum yoluyla kamu görevlisi olarak nitelendirilemeyeceği, içtihatlarla belirlenemeyeceği,
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 22/10/2013 tarihli ve 2012/1275 Esas, 2013/419 sayılı Kararı ve yukarıdaki açıklamalar ışığında zimmet suçunun kamu görevlileri ile özel yasalarında kamu görevlisi gibi cezalandırılacakları öngörülen kişiler tarafından işlenebileceği, suç tarihi itibarıyla 5253 sayılı Dernekler Kanunu'nda ... görevlilerinin veya dernek malına karşı suç işleyenlerin kamu görevlisi gibi cezalandırılacağına dair bir düzenleme bulunmaması nedeniyle sanığın zimmet suçunun faili olamayacağı, sübut bulan eyleminin TCK'nin 155/2. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nin 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nin 53/1. maddesiyle ilgili olarak sanık hakkında yeniden değerlendirme yapılması lüzumu,
Davaya katılma talebinde bulunmadığı halde mahkemece usulsüz olarak kamu davasına katılmasına karar verilen Hazine lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,
Kabule göre de;
Yüklenen zimmet suçunu TCK'nin 53/1-d madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında bu bentteki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanması yerine, aynı madde ve fıkranın "a" bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 07/02/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.