Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/3573 Esas 2022/2180 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İcbar suretiyle irtikaba teşebbüs (mağdur ...'ye yönelik), zincirleme olarak icbar suretiyle irtikaba teşebbüs (mağdurlar ..., Yusuf ve Halil'e yönelik)
HÜKÜM : Atılı suçlardan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK'nin 260/1. maddesine göre icbar suretiyle irtikap suçlarından açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve vekilinin katılma talebini içerir dilekçe sunması karşısında, 3628 sayılı Yasa’nın 18 ve CMK'nin 237/2. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak katılma isteminin KABULÜNE, Hazine vekilinin 30/01/2018 havale tarihli dilekçesinin aleyhe temyiz iradesi içermediği, vekalet ücreti talebine yönelik olduğu, kovuşturma aşamasında kamu davasına katılma talebinde bulunmayan ve katılmasına karar verilmeyen Hazine lehine kanun yolu muhakemesinde vekalet ücreti hükmolunmasına yasal olanak bulunmadığı da nazara alınarak, incelemenin sanık müdafin atılı suçlardan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç ve sanık yönünden fiili, hukuki bağlantı olduğundan Dairemizin 2018/4266 Esas sırasına kayıtlı dava ile birlikte yapılan incelemede;
Suç tarihlerinde orman bilirkişisi olarak görev yapan ve Savur Kadastro Mahkemesinde davaları devam eden mağdurlar ..., ..., ... ve ...'ın dava dosyalarına bilirkişi olarak atanan sanığın, mağdurlar ... ve ...'dan doğrudan, ... ve ...'den ise ... aracılığıyla araziler hakkında para verdikleri takdirde lehlerine rapor düzenleyeceği, aksi halde tarlaların lehlerine tescil görmeyeceğini söyleyerek para istediği, mağdurların ise sanığın istediği bu parayı vermedikleri kabul edilen somut olayda; sanığın savunmasında; bilirkişi olarak görev yaptığını, çoğunlukla dava konusu yerlerin orman arazisi olduğu yönünde raporlar verdiğini, bu nedenle şikayet edildiğini belirtip suçlamaları kabul etmemesi karşısında, mağdurların dava dosyaları getirtilip, keşif ve sanık tarafından düzenlenen bilirkişi raporu ile mağdurların şikayet tarihleri ayrı ayrı tespit edilerek, şikayetlerin bilirkişi raporunun düzenlenmesinden önce mi yoksa sonra mı olduğundan belirlenmesi, sonra olduğunun anlaşılması durumunda ise suç kastı ile fiillerin neden suç olarak kabul edildiği denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle karar yerinde gösterilip tartışılarak sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/03/2010 tarihli ve 2009/5-167 Esas, 2010/70 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; icbar suretiyle irtikap suçunda mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareketin icbar kavramına dahil olduğu, manevi cebirin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gerektiği, somut olayın oluş şekline göre sanığın öğreti ve uygulamada kabul edildiği üzere Yasanın öngördüğü anlamda icbar boyutuna varan davranışının bulunmadığı, bu itibarla cebri irtikap suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, mağdurun kendisinden istenen menfaatin haksız olduğunu bilmesi nedeniyle ikna suretiyle irtikap suçundan da bahsedilemeyeceği, sanığın Savur Kadastro Mahkemesinde dava dosyaları bulunan mağdurlarla irtibata geçerek yasal dayanağı olmadan para talep etmesi eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde mahkumiyetine dair kararlar verilmesi,
TCK'nin 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanun'un 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması, temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere ve TCK'nin 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak hangi somut verilere dayanıldığı da gösterilmeden, yasadaki ifadelerin aynen tekrarı sonucu temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi,
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 26/04/2016 tarihli, 2014/118 Esas ve 2016/208 sayılı Kararında da benzer şekilde belirtildiği üzere, irtikap suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı işlenen suçlar bölümünde düzenlenmiş olması karşısında, bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin suçun mağduru değil, zarar göreni olacağı nazara alınarak, sanık hakkında tek suçtan hüküm kurulup zincirleme suç nedeniyle TCK'nin 43. maddesi uygulanmak suretiyle artırım yapılarak ceza belirlenmesi yerine, sanığın icbar suretiyle irtikap suçundan iki kez cezalandırılması,
TCK'nin 43/1. maddesinde suçun zincirleme şekilde işlenmesi halinde cezanın 1/4'ten 3/4'üne kadar artırılabileceği öngörülmüş olup, zincirleme suç nedeniyle artırım yapılırken, TCK'nin 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenleme uyarınca mağdur .../veya fiil sayısı nazara alınıp, fiillerin süresi de gözetilerek benzer olaylarla karşılaştırıldığında suç ile ceza arasındaki dengeyi bozmayacak ve denetime imkan verecek biçimde yasal ve yeterli gerekçe gösterilerek hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşacak bir artırım oranı belirlenerek ceza tayin edilmesi gerekirken, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin tesisi sırasında bir miktar artırıma gidilmesi isabetli olacak ise de mağdurlar ..., ... ve ...'ye yönelik eylemlerine ilişkin olarak 1/2 oranında artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Atılı suçların 5237 sayılı Yasa'nın 53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasa'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 22/02/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.