Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2021/935 Esas 2022/2438 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zimmet
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanığın tayin olunan ceza miktarı itibarıyla yasal koşulları bulunmayan ve süresinden sonra da vaki duruşma isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 318. maddesi uyarınca REDDİNE ve incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Zimmet suçundan açılan kamu davasının mahkemece 3628 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca Hazineye ihbarı mümkün görülmüştür.
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paranın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nin 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan esası incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 02/03/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı sanık avukata dava (icra) takibi ile birlikte verilen ahzu kabz yetkisinin “şahsa duyulan güven ilişkisi” ne dayanarak verilmesi sebebiyle hizmet ilişkisi olduğu ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı kabulüne katılmamamızdır. Gerek 5.CD kararlarında ve gerekse CGK’nin anılan kararında Avukatların TCK’nin 6/1-c,d ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddelerine atıf yapılarak kamu görevlisi olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca, icra memurluğunda yapılan işlemler de adli işlemlerdir. Bu nedenle TCK’nin 247. maddesinin gerekçesi de dikkate alındığında, kamu görevlisi olan avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları malları uhdelerinde tutmaları halinde 5237 sayılı TCK’nin 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun faili olabilecekleri kabul edilmelidir.
Öte yandan, CGK kararında belirtildiği gibi avukata bir vekaletname ile verilen görevin ikiye bölünmesinin mümkün olamayacağıdır. Vekâlet, bir kişinin başka bir kişiyi kendi adına bir vekil olarak hareket etmesi için atadığı ve böylece vekile, müvekkil adına belirli eylemleri veya işlemleri yerine getirmesi için yetki verilmesiyle, vekil ile asil arasında oluşan karşılıklı ilişki bütünüdür. Yapılan genel vekalet sözleşmesi ile avukata dava açma, açılmış davada vekalet vereni temsil yetkisi verildiği gibi bu dava sonucunda vekalet verenin elde ettiği kazanımlarının da takip edilmesi yetkisinin verildiği ahzu kabz yetkisinin bu durumu gösterdiği, vekalet verenin kamu adına ve kamunun güvenilirliği ilkesine göre hareket ettiğini düşündüğü avukatlık kurumuna güvenerek bu yetkiyi verdiği ve avukatın da bu kamu gücü ve kamunun güvenilirliğinden güç alarak vekaletini aldığı dava ve işlemleri yürüttüğü, bunun sonucu olarak da vekil edeni temsilen elde ettiği kazanımları uhdesinde tutmadan vekil edene aktarması gerektiği, aksi halde zimmet suçunun oluşacağı, bu sebeple verilen vekaletin bir bütünlük arz ettiği, yapılan vekalet sözleşmesinin ikiye bölünerek bir kısmının kamu adına kamu görevlisi olarak diğer kısmının şahsa karşı duyulan güven ilişkisi kapsamında kaldığının kabul edilmesinin mümkün olamayacağı, zimmet suçunun oluşacağı ve bu sebeple dosyanın esastan incelenmesi kanaatiyle çoğunluğun eylemin hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı görüşüne katılınmamıştır.