Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2020/6058 Esas 2022/2527 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : 1)İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/11/2018 tarihli ve 2017/66 Esas, 2018/393 sayılı Kararı ile; eylemin zimmet suçunu oluşturduğu kabulüyle mahkumiyet,
2)İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin 30/10/2019 tarihli ve 2019/1283 Esas, 2019/2251 sayılı Kararı ile; istinaf başvurusunun esastan reddi,
3)İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin 16/09/2020 tarihli ve 2019/1283 Esas, 2019/2251 sayılı Ek Kararı ile; temyiz isteminin reddi.


Bölge Adliye Mahkemesince verilen temyiz isteminin reddine dair ek karar ile istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin asıl karar temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık müdafin usulüne uygun olarak 27/09/2020 tarihinde tebliğ edilen temyiz isteminin reddine dair ek kararı yasal süresi içerisinde 29/09/2020 tarihinde temyiz ettiği, 15/07/2020 tarihli ve 31186 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7249 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesine eklenen 5. fıkra ile avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında CMK’nin 286/2. maddesinin uygulanmayacağı hükmünün getirildiği, ayrıca 7343 sayılı Kanun'un 15. maddesi ile 1136 sayılı Kanun'a eklenen ve 30/11/2021 tarihinde yürürlüğe giren geçici 24. madde ile de anılan Yasa'nın 59. maddesinin 5. fıkrasının, bu tarihten itibaren 15 gün içinde talep etmek koşuluyla avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince 15/07/2020 tarihinden önce verilmiş kesin nitelikteki kararları hakkında da uygulanmasına olanak sağlandığı, bu itibarla sanık müdafin bölge adliye mahkemesince verilen kararlara yönelik incelemeye konu temyiz isteminin 1136 sayılı Yasa'nın geçici 24. maddesindeki 15 günlük süre içinde yapılmış talep olduğunun Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucu olarak kabulü gerektiği anlaşılmakla, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesince verilen 16/09/2020 tarihli ek kararın kaldırılmasına ve esasın incelenmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan ... arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paranın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nin 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün 5271 sayılı CMK'nin 302/2 ve 307/5. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, bozmaya konu kararın niteliği de gözetilerek aynı Kanun'un 304/2-a maddesi gereğince dosyanın İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİNE 03/03/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı sanık avukata dava (icra) takibi ile birlikte verilen ahzu kabz yetkisinin “şahsa duyulan güven ilişkisi”ne dayanılarak verilmesi sebebiyle hizmet ilişkisi olduğu ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı kabulüne katılmamamızdır. Gerek 5.CD kararlarında ve gerekse CGK’nin anılan kararında Avukatların TCK’nin 6/1-(c, d) ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddelerine atıf yapılarak kamu görevlisi olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca, icra memurluğunda yapılan işlemler de adli işlemlerdir. Bu nedenle TCK’nin 247. maddesinin gerekçesi de dikkate alındığında, kamu görevlisi olan avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları malları uhdelerinde tutmaları halinde 5237 sayılı TCK’nin 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun faili olabilecekleri kabul edilmelidir.
Öte yandan, CGK kararında belirtildiği gibi avukata bir vekaletname ile verilen görevin ikiye bölünmesinin mümkün olamayacağıdır. Vekâlet, bir kişinin başka bir kişiyi kendi adına bir vekil olarak hareket etmesi için atadığı ve böylece vekile, müvekkili adına belirli eylemleri veya işlemleri yerine getirmesi için yetki verilmesiyle, vekil ile asil arasında oluşan karşılıklı ilişki bütünüdür. Yapılan genel vekalet sözleşmesi ile avukata dava açma, açılmış davada vekalet vereni temsil yetkisi verildiği gibi bu dava sonucunda vekalet verenin elde ettiği kazanımlarının da takip edilmesi yetkisinin verildiği ahzu kabz yetkisinin bu durumu gösterdiği, vekalet verenin kamu adına ve kamu idaresinin güvenilirliği ilkesine göre hareket ettiğini düşündüğü avukatlık kurumuna güvenerek bu yetkiyi verdiği ve avukatın da bu kamu gücü ile kamunun güvenirliğinden güç alarak vekaletini aldığı dava ve işlemleri yürüttüğü, bunun sonucu olarak da vekil edeni temsilen elde ettiği kazanımları uhdesinde tutmadan vekil edene aktarması gerektiği, aksi halde zimmet suçunun oluşacağı, bu sebeple verilen vekaletin bir bütünlük arz ettiği, yapılan vekalet sözleşmesinin ikiye bölünerek bir kısmının kamu adına kamu görevlisi olarak, diğer kısmının ise şahsına karşı duyulan güven ilişkisi kapsamında kaldığının kabul edilmesinin mümkün olamayacağı, zimmet suçunun oluşacağı ve bu sebeple dosyanın esastan incelenmesi kanaatiyle çoğunluğun eylemin hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı görüşüne katılınmamıştır.