Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/5708 Esas 2022/3091 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Görevi kötüye kullanma ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma (her iki sanık hakkında)
HÜKÜM : Sanıklardan ... hakkında zincirleme basit zimmet ve zincirleme olarak icrai davranışla görevi kötüye kullanma, ... hakkında basit zimmet ve icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçlarından mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıklar hakkında zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanıklar ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paraların teslim edilmesinin sanıkların avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahıslarına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, sanıkların eyleminin 5237 sayılı TCK'nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nin 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Suç tarihinde Kahramanmaraş Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanıkların, katılan ...'ın vekili aracılığıyla vermiş olduğu Kahramanmaraş 3. Noterliğince düzenlenen 08/08/2002 tarihli ve 10730 sayılı umumi vekaletname ile Kahramanmaraş 3. İcra Müdürlüğünün 2010/2524 Esas sayılı dosyası üzerinden katılanı temsilen başlattıkları ilamlı icra takibinde; alacağın tamamını tahsil etmeden ve katılanın rızası olmaksızın borçluların mal varlıkları üzerine konulan hacizleri kaldırtmak suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri iddia ve kabul edilen somut olayda; eylemleri sebebiyle 5237 sayılı TCK'nin 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız menfaat sağlama şeklindeki objektif cezalandırma koşullarının oluşup oluşmadığının, sanıkların icra dosyasına ibraz ettikleri ibranameler ile haciz kaldırma taleplerinin de eksiksiz olarak dosya arasına alınmasından sonra, denetime imkan verecek şekilde karar yerinde tartışılması suretiyle hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde TCK'nin 257/1. madde ve fıkra hükmü uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Yüklenen suçları TCK'nin 53/1-e madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işledikleri kabul edilen sanıklar hakkında aynı Yasa'nın 53/5. maddesinin uygulanması sırasında sadece 53/1-e bendindeki hak ve yetkileri kullanmalarından yasaklanmalarına karar verilmesi yerine, hangi hak ve yetkiye ilişkin olduğu gösterilmeksizin maddenin tümünü kapsayacak ve infazda tereddüt oluşturacak biçimde karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ... müdafi ile sanık ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, zimmet suçu açısından sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 15/03/2022 tarihinde görevi kötüye kullanma suçu yönünden oy birliğiyle zimmet suçu bakımından ise oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK’nin 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların, 1136 sayılı Kanun'un 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi oldukları kabul edilmelidir (Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa. Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s.57). Öğretide de kabul edildiği üzere; TCK’nin 6. maddesi kapsamında, kamusal faaliyet yaptıkları, dolayısıyla kamu görevlisi oldukları konusunda, anılan maddenin gerekçesi karşısında bir kuşku bulunmayan avukatın, görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı müvekkiline vermemesi durumunda, zimmet suçunun oluşacağı ifade edilmektedir (Akçin, İhsan. Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2.Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2019), s.50-51; Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M.Emin/Çakır, Kerim. Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, Ankara, (2019), s. 976-977; Artuç, Mustafa. Malvarlığına Karşı Suçlar, 3. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2018), s.732; Mahmutoğlu, Fatih Selami. Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi. Beta İstanbul (2017), s. 66 (Dipnot 14); Aldemir, Hüsnü. Uygulamada Avukatlık Hukuku, Adalet Yayınevi Ankara (2018), s.700; Gökcan, Hasan Tahsin. Açıklamalı Avukatlık Yasası, 3. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2012), s.181). Bu nedenle öğreti ve uygulamada kabul edildiği, TCK'nin 247. maddesinin gerekçesinde de ifade edildiği üzere, zimmete geçirilen malın Devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı, kamu görevlisi olan avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları malları uhdelerinde tutmaları halinde 5237 sayılı TCK’nin 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun faili olabilecekleri kabul edilmelidir. Bu itibarla zimmet suçu yönünden işin esası incelenerek bir karar verilmesi görüşünde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk kabulüne iştirak edilmemiştir.