Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2020/5750 Esas 2022/4039 Karar Sayılı İlamı

     Özet:

Mahkeme, bir avukatın alacaklı bir müvekkilinin borcunu tahsil etmek amacıyla aldığı 7.000 TL'yi bir yıl dört ay boyunca hukuka aykırı şekilde tuttuğunu tespit etmiştir. Suçun hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçu olduğu belirtilerek, uzlaştırmadan geçilmeden sanık hakkında beraat kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu ve kararın bozulmasına karar verilmiştir. Kararda zimmet suçunun faili olabilecek olan kamu görevlisi olan avukatların, kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları malları uhdelerinde tutmaları halinde zimmet suçunun oluşacağı belirtilmiştir. Kararda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 155/2. maddesi ile 247. maddesi açıklanarak, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nin 254. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirilmemesinin hukuka aykırı olduğu ifade edilmiştir.

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zimmet
HÜKÜM : Beraat
EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Bozma

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK'nin 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan ve 08/01/2015 havale tarihli dilekçesi ile kamu davasına katılma iradesini gösterecek şekilde şikayetinin devam ettiğini beyan ve sanığın cezalandırılmasını talep ettiği halde katılma talebi karara bağlanmayan şikayetçi ...'nun kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve vekili marifetiyle hükmü temyiz etmesi, yine aynı Yasa maddesi uyarınca zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün 23/07/2020 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanun'un 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır" düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nin 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin ve ...'nun katılma taleplerinin ayrı ayrı KABULÜNE karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç tarihinde İstanbul Barosuna kayıtlı olarak avukatlık yapan sanığın, katılanın vekilliğini üstlenerek alacağına ilişkin (Kapatılan) Kartal 5. İcra Müdürlüğünün 2012/8433 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibi sırasında borçludan haricen tahsil ettiği 15.000 TL'den vekalet ücreti ve masraflar düşüldükten sonra kalan 7.000 TL'yi 1 yıl 4 ay geçtikten sonra katılana verdiği iddia edilen somut olayda; şikayet dilekçesi, katılanın soruşturma aşamasındaki ifadesi, icra dosyası ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın alacaklı katılan vekili olarak (Kapatılan) Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28/12/2010 tarihli, 2007/147 Esas ve 2010/571 Karar sayılı ilamına istinaden 20.000,94 TL alacak için 18/01/2011 tarihinde takip talebinde bulunduğu, sanığın kendisi ile ilgilenmemesi, telefonlarına çıkmaması üzerine yeni bir avukat tayin eden katılanın dosyanın işlemden kaldırıldığını öğrendiği ve takibin yeni vekil tarafından yenilenerek 21/12/2012 tarihinde borçluya yenileme emri tebliğ edilmesi sonrası borçlunun sanığa 23/08/2011 tarihinde 15.000 TL ödediğinden haberdar olduğu ve ardından sanığın katılanın vekiline 7.000 TL'yi 28/12/2012 ve 15/02/2013 tarihlerinde olmak üzere 2 taksit halinde ödediği, böylece haricen tahsil ettiği ve masraflar ile vekalet ücreti düşüldükten sonra kalan 7.000 TL'yi 1 yıl 4 ay süreyle uhdesinde bulundurduğunun sabit olduğu, sübut bulan eyleminin Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paranın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, 5237 sayılı TCK'nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de nazara alınarak, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nin 254. maddesi gereğince aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 19/04/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK’nin 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların, 1136 sayılı Kanun'un 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi oldukları kabul edilmelidir (Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa. Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s.57). Öğretide de kabul edildiği üzere; TCK’nin 6. maddesi kapsamında, kamusal faaliyet yaptıkları, dolayısıyla kamu görevlisi oldukları konusunda, anılan maddenin gerekçesi karşısında bir kuşku bulunmayan avukatın, görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı müvekkiline vermemesi durumunda, zimmet suçunun oluşacağı ifade edilmektedir (Akçin, İhsan. Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2.Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2019), s.50-51; Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M.Emin/Çakır, Kerim. Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18.Baskı, Ankara, (2019), s. 976-977; Artuç, Mustafa. Malvarlığına Karşı Suçlar, 3.Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2018), s.732; Mahmutoğlu, Fatih Selami. Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi. Beta İstanbul (2017), s. 66 (Dipnot 14); Aldemir, Hüsnü. Uygulamada Avukatlık Hukuku, Adalet Yayınevi Ankara (2018), s.700; Gökcan, Hasan Tahsin. Açıklamalı Avukatlık Yasası, 3.Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2012), s.181). Bu nedenle öğreti ve uygulamada kabul edildiği, TCK'nin 247. maddesinin gerekçesinde de ifade edildiği üzere, zimmete geçirilen malın Devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı, kamu görevlisi olan avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları malları uhdelerinde tutmaları halinde 5237 sayılı TCK’nin 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun faili olabilecekleri kabul edilmelidir. Bu itibarla çoğunluğun eylemin hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı görüşüne katılınmamıştır.