Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2019/3843 Esas 2022/5866 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zincirleme şekilde basit zimmet, icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve 1163 sayılı Yasa'ya muhalefet (sanıklar ..., ... ve ... hakkında), ihmali davranışla görevi kötüye kullanma (sanıklar ... ve ... hakkında)
HÜKÜM : Sanıklar ..., ... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve 1163 sayılı Yasa'ya muhalefet suçlarından beraat, zincirleme şekilde basit zimmet suçundan mahkumiyet, sanıklar ... ve ... hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık ... müdafin beraat hükmünün gerekçesine yönelik olmayan ve temyizde hukuki yararı bulunmayan temyiz talebinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 317. maddesi uyarınca REDDİNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin sanıklar ..., ... ve ... müdafi ile O yer Cumhuriyet savcısının anılan sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet, katılan vekilinin ise tüm sanıklar hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde;
Sanıklar ... ve ...’a isnat edilen eylemin sübutu halinde denetim görevini ihmal ederek zimmete neden olma suçunu oluşturacağı, anılan suç ile sanıklar ..., ... ve ...’a isnat edilen icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve 1163 sayılı Yasa’ya muhalefet suçlarının 5237 sayılı TCK’nin 251/2 ve 257/1. maddeleri ile 1163 sayılı Kanun’un ek 2/2. maddesinde öngörülen cezalarının üst sınırları itibarıyla TCK’nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, zamanaşımını kesen son işlem olan 04/05/2010 tarihli sorgular ile hüküm tarihi arasında asli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği, zamanaşımını kesen başkaca bir sebebin de bulunmadığı anlaşıldığından, sanıklar hakkında düşme kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde beraat kararları verilmesi,
Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,
Sanıklar ..., ... ve ... hakkında zincirleme basit zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde ise;
Suç tarihlerinde S.S. Zarif Konut Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu üyesi olarak görev yapan sanıklar ..., ... ve ...’ın arsa sahipleri ile yüklenici kooperatif arasında yapılan 24/06/1997 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve daire karşılığı inşaat sözleşmesinde sanık ...’in babası olan arsa sahibi ... Yücel’e arsa payı karşılığı yüzde 40 hissesine 11 daire ve 1 dükkan verileceği belirtilmesine rağmen kurulan kat irtifaklarıyla adı geçene 12 daire ve 1 dükkan vererek 1 daire fazladan tescil ettiklerinin, kooperatif kasasında bulunması gerekip yeni yönetime teslim edilmeyen ve gider olarak kaydedilip harcandığı kanıtlanamadığı bildirilen kooperatif parası ve gider kalemleri ile yasal defterlerde elektrik işi karşılığı ...’e ödenmiş olarak kaydedilen 22.500 TL’nin anılan şahsın beyanına göre 20.300 TL olarak verildiği belirlenip aradaki fark olan 2.200 TL'de dahil olmak üzere toplam 1 daire ve 102.901,73 TL’yi mal edindiklerinin, bunun yanında sanık ...’in Yurtoğlu firmasından alınan kereste karşılığı kooperatif belgelerinde ödeme yapılmış gibi kayıt oluşturulan fatura bedeli 13.104,11 TL’yi kasa hesabından çıkarmasına rağmen malzemeyi kooperatif inşaatında kullanmayarak zimmetine geçirdiğinin kabulüyle sanıklar hakkında zincirleme şekilde basit zimmet suçundan mahkumiyet kararları verilmiş ise de;
Sanık ...’in Yurtoğlu firmasından alınan kereste bedeli 13.104,11 TL’yi zimmetine geçirdiği yönündeki kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, ayrıca mahkemece sübutu kabul edilmeyen, ancak 02/10/2009 tarihli inceleme raporuna, tanık ...’ın aşamalardaki anlatımlarına, kooperatife ilişkin evraka, icra dosyası ve ekleri ile tüm dosya kapsamına göre; kooperatifin iki adet dairesi için ...’un üye olarak kaydedildiği ve 162.000 TL bedelle adına tescilinin yapıldığı, karşılığında aynı şahıstan 4 adet senet alındığı, senet bedellerinin ... tarafından sanık ...’e ödendiği halde kooperatife gelir olarak kaydedilmeyerek zimmete geçirildiği hususunun sabit olduğu ve bu eylemin sahteliği bilirkişi raporuyla tespit edilen senetlerle zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarda bulunmak suretiyle gerçekleştirildiği, bu itibarla nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu gözetilerek sanık ...’in zimmet miktarına dahil edilmesi gerektiği,
Mahkemece sübutu kabul edilen diğer isnatlar yönünden ise; sanıkların tüm aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediklerini, kasa açığı olarak görülen paranın 1151 parsel A blok inşaatına harcandığını, kooperatif menfaati gözetilerek KDV ödememek için bir kısım giderlerin tutanakla yapıldığını ifade etmeleri, inceleme raporunda daha yüksek belirlenen tutanak karşılığı yapılan usulsüz harcamalara ilişkin bilgisine başvurulan birçok tanığın gider olarak kaydedilen paraları aldıklarını doğrulamaları, diğer taraftan ...’in, babası ...’a arsa payı karşılığı sözleşmeye aykırı olarak fazladan verilen 1 daireye ilişkin başkontrolöre verdiği; “24/06/1997 tarihli sözleşmede arsa sahipleri olan ... ve ...’a kooperatif tarafından verilecek daire ve dükkan sayılarının belirtilen pay oranında mühendisler marifetiyle tekrar hesaplandığı, sözleşmede ...’e 45 daire 2 dükkan verileceği belirtilse de yapılan hesaplamaya göre bu şahıs adına 39 daire ve 2 dükkan düştüğü, aynı şekilde ... için de 12 daire ve 1 dükkan belirlendiği, bu hesaplamaya göre kat irtifakı kurulduğu” şeklindeki savunması, inceleme raporunda bu yöndeki savunmanın doğruluğunun belirlenebilmesi için konusunda uzman bilirkişi marifetiyle tespit yapılması gerektiğinin bildirilmesi karşısında; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkartılabilmesi ve zimmet miktarının tespit edilebilmesi için öncelikle arsa sahipleri ... ve ... adına kat irtifakı kurulan daire ve dükkanlara ait tapu kayıtlarının getirtilmesi, kooperatifin suç dönemine ilişkin tüm banka hesap dökümleri, defter, belge ve kayıtlarının, inşaatlarına ait plan, proje, metraj cetvelleri, hak ediş raporları ve harcamalarla ilgili belgelerin temin edilip dosya içine alınması sonrasında inşaat konusunda uzman bilirkişilerin katılımıyla mahallinde keşif yapılıp suç tarihleri itibarıyla inşaatların fiziki gerçekleşme oranları, projeye göre yapılan işlerle varsa proje harici işlerin belirlenmesi, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı birim fiyatları baz alınarak toplam inşaat maliyetinin, 24/06/1997 tarihli sözleşmeye göre arsa sahiplerinin payına düşen daire ile dükkan sayılarının ve ...’a fazladan verildiği iddia edilen dairenin suç tarihindeki rayiç bedelinin tespiti ile Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan üç kişilik yeni bir bilirkişi heyetine dosya tevdi olunarak belirlenen inşaat maliyetini, kooperatifin amacı için gerçekleştirilen tüm giderleri ile yine bu dönemdeki üye aidatlarını, varsa alınan kredileri ve sağlanan tüm gelirleri tespit ederek gelir-gider ve inşaat maliyeti arasında fark olup olmadığını, dolayısıyla zimmete geçirilen kooperatif parası bulunup bulunmadığını, zimmete geçirilen para var ise kooperatifin başkanın yanında diğer yönetim kurulu üyelerinden herhangi biri tarafından müşterek imza ile temsil edildiği ve tutanakla yapılan harcamalar yönünden imzası olan sanıkların sorumluluğu yoluna gidilebileceği hususu da göz önünde tutularak buna göre her bir sanığın sorumluluğunu ve zimmet miktarını ayrı ayrı irdeler şekilde rapor alınarak, ayrıca sanık ... yönünden sübutu kabul edilen eylemlerine ilişkin zimmet miktarının da tespit edilecek zimmet miktarına eklenerek hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,
Kabule göre de;
TCK'nin 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanun'un 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur'' şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, eylemlerin sayısı, suç kastındaki yoğunluk, suça konu miktar, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı gözetilerek temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi yerine yazılı şekilde uygulama yapılması,
Tüm sanıklar yönünden zimmet olarak kabul edilen miktarın içerisinde yer alan ...’e eksik ödeme olarak belirlenen 2.200 TL ile sanık ...’in mal edindiği kabul edilen Yurtoğlu firmasına ödendi olarak gösterilen 13.104,11 TL kereste bedelinin tanık anlatımlarıyla ortaya çıkarıldığı ve eylemlerin zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlendiği gözetilerek sanıklar hakkında zincirleme şekilde nitelikli zimmet suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken zincirleme şekilde basit zimmet suçundan cezalandırılmaları suretiyle eksik ceza tayini,
Hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak TCK'nin 53/1. maddesindeki hak yoksunluklarına hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar ..., ... ve ... müdafi ile O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 01/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.