Tebliğname No : 8 - 2010/217215
MAHKEMESİ : Karacasu Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 13.11.2009
NUMARASI : 2009/6 Esas, 2009/198 Karar
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Dosya içeriğine göre sanık Özkan"ın mağdure ile evlenmek amacıyla kardeşi olan diğer sanıkla mağdureyi cinsel amaçla hürriyetinden yoksun kıldıkları sabit olduğu halde sanıklar hakkında TCK.nın 109/5. maddesinin uygulanmaması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.03.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy
5237 sayılı yeni TCK 109. maddesinde hürriyetten yoksun kılma suçları düzenlemekte, maddenin 5. fıkrasında ise, bu suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde cezada artırım nedeni olacağı ve cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmektedir. 765 sayılı önceki ceza yasasında bu suçun karşılığı olan 429 ve 430. maddelerin de artırım nedeni ‘suçun şehvet hissi veya evlenme maksadıyla işlenmesi’ olarak düzenlenmişti. Yeni ceza kanununda madde düzenlenirken önceki yasadaki evlenme ibaresine yer verilmeyerek sadece şehvet hissinin karşılığı olan cinsel amaç ibaresine yer verilmiştir. Cinsel amaçta, kaba cinsel duyguların tatmini vardır. Ancak evlenme isteği içinde anlık cinsel faydalanma bulunmamaktadır. Mağdure ile ileriye yönelik aile birlikteliği hedeflenmektedir. Yasa koyucunun, yeni ceza yasası düzenlenirken önceki yasanın seçimlik hareketlerinden olan evlenme amacını yeni yasaya almayıp, sadece diğer seçimlik hareket olan şehevi amacı madde metnine alması bilinçli bir tercihtir. Yasa koyucunun bu bilinçli tercihi karşısında, evlenme amacıyla kaçırma da, cinsel bir saldırı veya istismar gerçekleştirilmemesi halinde, artırım maddesinin uygulanacağını ileri sürmek, isabetli olmayan dayanaksız bir görüş olur.
Yasadaki amaç mutlak bir amaçtır, bu da sadece kaba cinsel duyguları tatmin etmek için cinsel saldırı yapmak amacıdır. Bu amaçla hürriyetten yoksun kılma suçunun işlenmesidir. Artırım maddesinin uygulanabilmesi için bu amacın tartışmasız ve yalın olması gerekir. Evlilik amacıyla hürriyetten yoksun kılmada evliliğin içinde bulunan bir çok husustan sadece cinsellik hususu seçilerek suçun bu amaçla işlendiğini kabul etmek sadece bir yorumdur. Bu da yorumla yasanın uygulanmasını genişletmek olur. Oysa maddi ceza hukukunda yorum yasağı vardır. Cezada kanunilik ilkesi gereğince yasa metninde yer almayan evlenme amacı, yasa metnindeki cinsel amaç olarak kabul edilip, yorumlanamaz. Keza, sanık evlenmek amacıyla suç işler ancak mağdurenin rızasını elde edinceye kadar cinsel bir saldırı yapmayabilir veya hürriyetten yoksun kılma eyleminden vazgeçerek cinsel bir saldırı da gerçekleştirmeden mağdureyi serbest bırakabilir. Bu nedenle bilhassa evlenmek amacıyla bu suçun işlendiği ancak tecavüzün gerçekleşmediği olaylarda cinsel amaçtan dolayı cezayı artırmak yasal değildir. Zira bu şekildeki bir yorum genişletici ve kıyasa giden bir yorum olur. Örneğin 6. CD.’nin 18.06.2009, 2008/15705, 2009/10825 sayılı bir ilamında da belirtildiği gibi, “ …Nitelikli yağma suçunu yaptırıma bağlayan 5237 sayılı TCY’nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde ‘Yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde’ ibaresine yer verilip ayrıca ‘eklentiden’ bahsedilmemesi nedeniyle, suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenleyen 5237 sayılı TCY’nın 2. maddesinin 3. fıkrasındaki; ‘Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılmaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.’ hükmü uyarınca, konut eklentisi sayılan, apartman merdiveninde gerçekleştirilen yağma suçunun, 5237 sayılı Yasanın 149/1-d bendi kapsamında kabulü olanaklı olmadığı gözetilmeden anılan bent ile uygulama yapılması,” denilerek konut dokunulmazlığını ihlal suçunda konuta dahil sayılan ‘eklenti’ yağma suçunda ayrıca sayılmadığı ve açıkca belirtilmediği için yorum yoluyla konuttan sayılamayacağı, bunun kıyas olacağını belirtmiştir. Bu durumda, önceki 765 sayılı yasada şehvet amacı yanında açıkça belirtilen evlenme amacına, yeni yasada açıkca yer verilmemesine rağmen evlenme amacının şehvet (cinsel) amacı içerdiğini ileri sürmek kıyas varan genişletici bir yorumdur. Bu da maddi ceza hukukunda olmaması gereken bir durumdur.
Öte yandan, evlenmek isteği ile kaçırma olaylarında kimi zaman, sanık mağdureyi evlenmeye ve ilişkiye ikna etmek istemekte eğer mağdure rıza göstermemiş ve ikna olmamış ise elini dahi sürmeden mağdureyi teslim ettiği de olmaktadır. Bu durumda cinsel bir amaçtan ziyade mağdureyi evliliğe ikna etmek amacının varlığından söz edilebilir ki bunda da cinsel bir amaç yoktur. Zira bilinçli bir tercihle cinsel bir eylem gerçekleştirilmemektedir. Böyle bir imkan var iken bilinçli olarak cinsel bir eylemi gerçekleştirmeyen sanığın cinsel amaç güttüğü ve bu nedenle cezasının artırılması gerektiği kabul edilemez.
Eğer evlenme isteği ile kaçırma olayında, cinsel eylemin gerçekleştirilmemiş olması eylemin teşebbüs aşamasında kalmasında kaynaklanmaktadır. Bu durumda da cinsel amaç artırımı cezada kanunilik ilkesi gereğince uygulanmamalıdır. Eylem tamamlanınca fırsatını yakalayınca ikna etmese de mutlaka cinsel eylemde bulunacağını düşünmekte bir varsayım olur. Bu durumda da şüphe sanık lehine yorumlanmalıdır.
Bu tartışmalar ışığında somut olayımıza baktığımızda sanık, arkadaşlarıyla birlikte evlenmek amacıyla mağdureyi kaçırmış, kaçırıldığı yerdeki şahsın rızasız kaçırıldığını öğrenince, sanıklara kızması ve araya girenler üzerine mağdureye karşı herhangi bir cinsel eylemde bulunmaksızın jandarmaya teslimini sağlamışlardır. Mağdurenin kendisinin de ifade ettiği şekilde sanığın mağdureyi yanında tuttuğu süre boyunca sanık tarafından mağdureye yönelik en küçük bir cinsel davranış gösterilmemiştir. Kaçırma bir nevi evlenmeye ikna için olmuştur. Yasanın cezayı artırmak istediği ve caydırılığı daha yüksek oranda sağlamak istediği durum kaba cinsel arzuların tatminini temin etmek için hürriyetten yoksun kılma suçunun işlenmesidir. Evlenmek amacıyla suçun işlendiği ve cinsel saldırının da gerçekleştirilmediği bir durumda cezanın artırılması, yasadaki suçta ve cezada kanunilik ilkesine uymadığı için maddi ceza hukukundaki yorum yasağını ihlal etmek olacaktır.
Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.