Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/12526 Esas 2022/7198 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma (3 kez)
HÜKÜM : Beraat
EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Düzeltilerek onama

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK'nin 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının olması ve vekili tarafından temyiz isteminde bulunulması karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın 18. maddesindeki düzenlemenin verdiği yetkiye ve CMK'nin 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin sanıklar hakkında anılan suçtan açılan kamu davasına katılan olarak KABULÜNE, sanıklardan ... müdafi Av. ... tarafından verilen yetki belgesine istinaden davayı takip eden Av. Kemal Keser’e 15/09/2015 tarihinde tefhim edilen hükme yönelik sanık müdafin yasal süresinden sonra vaki vekalet ücretine yönelik temyiz talebinin 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin katılan vekilinin temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
İhaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasının mahkemece 3628 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca iddiaya konu ihaleleri gerçekleştiren Pelitli Belediyesinin 6360 sayılı Kanun ile kapatılarak bağlı olduğu ilçe belediyesine devredilmesi de gözetildiğinde Ortahisar Belediyesine ihbarı mümkün görülmüştür.
Suç tarihlerinde sanıkların ortağı olduğu ... Ltd. Şirketinin Pelitli Belediyesince yapılan 2008/106005, 2009/18921 ve 2009/43831 kayıt numaralı yapım ihalelerine Araklı Belediyesi tarafından verilen, Of Noterliğince aslı gibidir işlemi uygulanan ve içerik olarak gerçeği yansıtmayan iş bitirme belgesi ile katıldığının, ihalelerin anılan firma
üzerine bırakıldığının, firmanın ihalelere katılma yeterliliğine sahip olmadığı halde sahte iş bitirme belgesi ile katılarak sanıkların her bir ihale yönünden ayrı ayrı üzerlerine atılı suçu işlediklerinin iddia edildiği olayda;
TCK'nin 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nin 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleyi kazanan firma ortağı sanıklar tarafından işlenemeyeceği, bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri,
Dosya içerisinde yer alan 09/07/2013 tarihli tevdi raporunda; iddiaya konu ihalelerde kullanılan iş bitirme belgesi mevzuatın aradığı kriterlere uygun olmayan yüklenicinin uhdesinde bırakılması suretiyle 4734 sayılı Kanun ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine aykırı hareket edilmesi eylemine ilişkin olarak ihale görevlileri hakkında ön inceleme yapılması, ayrıca gerçeğe aykırı iş bitirme belgesi düzenleyen Araklı Belediyesi görevlileri hakkında İçişleri Bakanlığına suç duyurusunda bulunulması nedenleriyle bu hususların raporun inceleme konusu dışında bırakıldığının belirtilmesi, bu kapsamda iş bitirme belgesini düzenleyen Araklı Belediyesi başkanı Ümit İsmailçebioğlu ve inşaat mühendisi Emine Akgün Kılıçaslan hakkında soruşturma izni verilmesi sonrası yapılan itiraz üzerine Danıştay 1. Dairesi tarafından 16/09/2014 tarihli Kararla itirazın reddedilmesi hususları birlikte nazara alındığında,
Yargılama konusu ihaleler bakımından ihale görevlileri hakkında ön inceleme veya soruşturma yapılıp yapılmadığının, gerçek dışı iş bitirme belgesi düzenlediği iddiasıyla haklarında verilen soruşturma izinleri kesinleşen Ümit İsmailçebioğlu ve Emine Akgün Kılıçaslan yönünden açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığının araştırılmasından, dava açılmışsa ve mümkünse bu davanın söz konusu diğer davalar ile birleştirilmesinden, aksi halde bahse konu soruşturma ya da dava dosyalarının onaylı ve okunaklı birer suretlerinin dosya arasına alınmasından, sanıkların ihaleleri kazanan firmanın tüm işlemlerinin Bayram Şefik tarafından gerçekleştirildiği yönündeki savunmaları, Araklı Belediyesinin 12/05/2014 tarihli yazısında iddiaya konu iş bitirme belgesinin Bayram Şefik Çakır’a elden teslim edildiğinin bildirilmesi ve kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmuyorsa faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması da göz önünde tutularak sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma ya da resmi belgede sahtecilik suçlarına azmettirme veya yardım etme suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin toplanıp açıklanan kanıtlar tartışılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde beraat kararları verilmesi,
Kabule göre de;
Hüküm fıkrasında CMK'nin 223/2-e madde-fıkra-bendine yer verilmeyerek aynı Kanun'un 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 22/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.