Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2020/254 Esas 2022/8154 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, resmi belgede sahtecilik
HÜKÜM : Mahkumiyet, beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıklardan ... ve ...’ye yüklenen resmi belgede sahtecilik suçundan Hazinenin katılan sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesinin söz konusu olmadığı, usulsüz olarak davaya katılmasına karar verilmesinin de hükmü temyiz hakkı vermeyeceği gözetilerek vekilinin bu suçtan anılan sanıklar hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz isteminin ve sanıklardan ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerin yasal süresinden sonra, ... müdafin ise yasal süresinde olmakla birlikte ceza miktarı itibarıyla koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'un 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, incelemenin sanıklar ..., ..., ... ve ...’in haklarında verilen mahkumiyet, sanıklardan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerin adı geçenler hakkında verilen mahkumiyet, katılan vekilinin ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat, O yer Cumhuriyet savcısının sanıklardan ... ve ... hakkında Elazığ Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünün 18/12/2006 tarihli ve 2006/163758 sayılı ihalesi yönünden ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerine, sanık ... müdafin ise vekalet ücretine münhasır temyiz itirazları ile sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
1-Elazığ Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 07/09/2009 tarihli ve 2009/93717 sayılı ihale ile ilgili olarak sanıklar ..., ... ve ..., 15/09/2008 tarihli ve 2008/99575 sayılı ihale ile ilgili olarak sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., 18/12/2006 tarihli ve 2006/163758 sayılı ihale ile ilgili olarak sanıklar ..., ..., ..., ... ve ..., 28/11/2005 tarihli ve 2005/153797 sayılı ihale ile ilgili olarak sanıklar ..., ... ve ..., Elazığ Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 07/12/2007 tarihli ve 2007/177311 sayılı, 15/12/2006 tarihli ve 2006/172632 sayılı ihaleler ile ilgili olarak sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., 28/12/2005 tarihli ve 2005/186424 sayılı, 23/08/2006 tarihli ve 2006/91823 sayılı ihaleler ile ilgili olarak sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., 17/10/2008 tarihli ve 2008/163341 sayılı ihale ile ilgili olarak ve 15/01/2010 tarihli ödeme emri belgesine ekli evrakta eksiklikler bulunmasına rağmen ödeme yapılmasına ilişkin isnat yönünden de sanıklar ... ve ..., Elazığ Belediyesi Yapı Kontrol Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 28/12/2009 tarihli ve 2009/163009 sayılı ihale ile ilgili olarak sanıklar ... ve ..., 17/09/2008 tarihli ve 2008/98580 sayılı ihale ile ilgili olarak sanıklar ..., ... ve ..., 10/12/2007 tarihli ve 2007/165179 sayılı ihale ile ilgili olarak sanıklar ... ve ..., Elazığ Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 23/02/2007 tarihli ve 2007/9444 sayılı ihale ile ilgili olarak sanıklar ..., ... ve ..., Elazığ Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 23/09/2009 tarihli ve 2009/108875 sayılı ihale ile ilgili olarak sanıklar ..., ..., ..., ... ve ..., 06/10/2008 tarihli ve 2008/113812 sayılı ihale ile ilgili olarak sanıklar ..., ... ve ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Bozmaya uyularak gereği yerine getirilmek, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle kurulan beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
2-Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Her ne kadar Dairemizin 24/04/2017 tarihli ve 2013/17146 Esas, 2017/1516 Karar sayılı ilamında sanıklardan ... ve ...’un Elazığ Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 18/12/2006 tarihli ve 2006/163758 sayılı ihalede ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediklerinden bahisle haklarında mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği bildirilmiş ve mahkemece bozma ilamına uyulduğu halde bu ihale yönünden de beraat kararı verilmiş ise de; sanıkların ihale komisyonu üyesi olmadıkları, ihale sürecinde görev almadıkları, sadece komisyon üyelerine istekliler tarafından teklif zarflarında belirtilen araçların teknik şartnamede belirlenen özelliklere uygun olup olmadığı hususunda bilgi verdikleri ve bu nedenle ihale kararında uzman sıfatıyla imzalarının bulunduğu nazara alındığında haklarında verilen beraat kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamede bu hususta bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanıklar ... ve ... hakkında beraat kararı verildiği halde TCK’nin 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmesi,
Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/4. maddesinde yer alan "Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir" biçimindeki düzenleme ile Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 16/10/1978-2/324-350 sayılı Kararında belirtilen "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi, vekalet ücretinin tayininde esas ilke olarak sanıkların adedi ya da sanığın birden çok suç işlemiş olmasını değil, usulünce açılan ve avukat tarafından takip edilen davaların adedini esas almış ve taraflara yükletilecek avukatlık parasının her dava için ayrı ayrı tayinini öngörmüş olması karşısında; ayrı ayrı dava açılmadıkça ücreti vekaletin de ayrı ayrı tayin ve takdirinin mümkün bulunmadığı" hususu nazara alınarak, kendilerini tek vekille temsil ettiren ve haklarında beraat kararları verilen sanıklar ... ve ... yönünden tek vekalet ücretine hükmedilmesi, kendisini vekille temsil ettiren ve beraatine karar verilen sanık ... lehine de vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık ... müdafi, katılan ... ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının hak yoksunluğuna ilişkin 38. bendinden ... ve ...’un, beraat eden sanıklar lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin 40. bendinden de ... ve ...’ın isimlerinin çıkarılması, 40. bentten sonra gelmek üzere hüküm fıkrasına “Kendilerini aynı vekille temsil ettiren sanıklar ... ve ... için de tek vekalet ücreti olmak üzere karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 5.450,00 TL'nin Hazineden alınarak payları oranında adı geçen sanıklara verilmesine," ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından verilen mahkumiyet, sanıklar ... ve ... ile Elazığ Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 15/02/2010 tarihli ve 2010/7481 sayılı ihale ile ilgili olarak sanıklardan ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Dairemizin 24/04/2017 tarihli ve 2013/17146 Esas, 2017/1516 Karar sayılı ilamında sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nün ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de; Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de kabul gören 24/01/1983 tarihli ve 8-486/6 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, bozma ilamına konu hüküm ya da hükümlerle ilgili olarak açıkça onama kararı verilmedikçe içeriğinin kesin ve mutlak bir bağlayıcılığının bulunmadığı gözetilerek yapılan incelemede;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklardan ... ve ... hakkında verilen beraat, ... hakkında Elazığ Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 15/02/2010 tarihli ve 2010/7481 sayılı ihale ile ilgili ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat ile aynı sanık hakkında mahkumiyet kararı verilerek zincirleme suç hükümlerine dahil edilen Elazığ Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 26/08/2009 tarihli ve 2009/114557 sayılı ihale ile ilgili isnat dışında kalan diğer tüm isnatlardan sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükümleri yönünden yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
6459 sayılı Yasa ile TCK’nin 235. maddesinde yapılan değişiklik sonucu ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şeklinin zarar suçuna dönüştürüldüğü, suç tarihlerinde yürürlükte bulunan düzenlemeye göre ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması artırım nedeni olarak öngörülmüşken değişiklik sonrası suçun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş olması halinin TCK’nin 235/3-b maddesinde ayrıca düzenlendiği, bu düzenlemedeki cezanın alt ve üst sınırları ile dava zamanaşımı hususlarının sanıklar lehine olduğu, dolayısıyla iddiaya konu ihaleler yönünden belediye açısından bir zarar meydana gelip gelmediğinin tespitinin önem arz ettiği,
Diğer yandan, ihaleye fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında, bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği, zincirleme suç hükümlerinin düzenlendiği TCK’nin 43/1. maddesinde “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” hükmünün yer aldığı,
Son olarak, ihaleye fesat karıştırma suçundan cezalandırma yoluna gidilirken, fesat karıştırıldığı iddia olunan ihalelerde zararın varlığının tespiti halinde 6459 sayılı Yasa değişik ile TCK’nin 235/1. maddesine, zarar meydana gelmemiş ise 235/3-b maddesine göre temel cezanın belirlenmesi ve dava zamanaşımı sürelerinin değerlendirilmesi, birden fazla ihaleye fesat karıştırma eylemlerinin zincirleme biçimde tek ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı gözetilip, zincire dahil edilen en az bir ihalede zarar mevcut ise 235/1. maddeye göre belirlenen cezada 43/1. madde uyarınca artırım yapılması gerektiği,
Elazığ Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğünce yapılan 15/02/2010 tarihli ve 2010/7481 no.lu ihalede yaklaşık maliyetin 590.400 TL olduğu, işin 493.120 TL bedelle Yerlikayalar İnşaat Ltd. Şti’ne ihale edildiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin 377.920 TL şeklinde Yıldız Şirketi tarafından verilmesine rağmen ihale ilanı ve şartnamede yer alan başka firmaların ihaleye katılımını engelleyici nitelikteki hükümler nedeniyle Yıldız Şirketinin ihaleden elendiği, en avantajlı teklif olan 377.920 TL ile ihale bedeli olan 493.120 TL arasındaki farkın bu ihale yönünden kamu zararını oluşturduğu,
Tüm bu bilgiler ışığında yapılan değerlendirmede; hükme esas alınan müfettiş raporlarında bir kısım ihaleler yönünden yaklaşık maliyetin yüksek belirlendiğine ilişkin tespitlerin Elazığ Belediyesinin farklı müdürlüklerinin aynı konulu ihalelerindeki farklı fiyat belirlemelerine dayandığı ve sadece belirli ihale kalemlerinin irdelendiği, bir kısım ihaleler yönünden ise hiç değerlendirme yapılmadığı, bunun yanında ihale tarihlerinde Elazığ ilinin nüfus artışı, enflasyon oranı gibi hususlar zikredilmek suretiyle hizmet ihtiyacına yönelik herhangi bir tespit veya değerlendirme yapılmadan yıllar bazında hizmet ihtiyacı artmadığı halde yaklaşık maliyetlerin katlanarak gerçek dışı yükseldiği, bu sebeple kamu zararının oluştuğu şeklinde genel bir değerlendirmeye yer verilmesi, bilirkişi raporunda ise her bir ihale yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılıp dosya kapsamına uygun biçimde zararın varlığının ortaya konulması gerekirken, müfettiş raporlarında yapılan tespitlere değinildikten sonra kamu zararının oluştuğu ancak tespitinin mümkün olmadığının bildirilmesi karşısında, varsayıma dayalı olarak kurum zararı tespit edilemeyeceğinden, iddia konusu ihalelerde kamu zararının oluşup oluşmadığının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği nazara alındığında;
Elazığ Belediyesine müzekkere yazılarak, mahkumiyet hükümlerine konu Elazığ Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 07/09/2009 tarihli ve 2009/93717 sayılı, 18/12/2006 tarihli ve 2006/163758 sayılı, Elazığ Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 26/01/2009 tarihli ve 2008/196130 sayılı, 17/10/2008 tarihli ve 2008/163341 sayılı, Elazığ Belediyesi Yapı Kontrol Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 28/12/2009 tarihli ve 2009/163009 sayılı, 17/09/2008 tarihli ve 2008/98580 sayılı, 10/12/2007 tarihli ve 2007/165179 sayılı, Elazığ Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 23/09/2009 tarihli ve 2009/108875 sayılı, 06/10/2008 tarihli ve 2008/113812 sayılı, 23/11/2009 tarihli ve 2009/165337 sayılı, 26/08/2009 tarihli ve 2009/114557 sayılı ihaleleriyle aynı yıllarda ve aynı konuda gerçekleştirilip iddianameye konu edilmeyen ihalelerin araştırılarak buna ilişkin evrakın dosya içerisine alınması ile tüm bu ihaleler yönünden konusunda uzman teknik bilirkişi marifetiyle inceleme yapılıp özellikle teftiş raporunda belirtilen hizmet ihtiyacının artmaması ile yaklaşık maliyetin yüksek hesaplandığı yönündeki tespitlerin her bir ihale kalemi doğrultusunda doğru olup olmadığı yönünde iddia dışı ihalelerle karşılaştırma yapılarak ve yaklaşık maliyetin yüksek belirlendiği tespit edilirse nedenlerini ortaya koyar şekilde rapor temin edilmesini müteakip dosyanın kül halinde Sayıştay emekli uzman denetçisi ile ihale mevzuatı alanında uzman bilirkişilerden oluşacak heyete tevdi edilerek, yukarıda sayılan her bir ihaleyi ayrı ayrı irdeleyen, ihale sürecinde görev alan kişileri, ihalelerin konusunu, yaklaşık maliyeti, ihale usulünü ve bu usulün yanlış belirlenmiş olması durumunun yaklaşık maliyete etkisini, teklifte bulunan isteklileri ve teklif bedellerini, yeterlilik alamayanların ihale dışı bırakılma sebeplerini, itiraz var ise nedenleri ve sonucunu, Dairemizin 24/04/2017 tarihli ilamında belirtilen iş deneyimi ve benzer iş tanımlarındaki ihaleye katılımı kısıtlamaya yönelik hükümlerin yaklaşık maliyet ve yeterlilik alamama konuları ile olan bağını, neticeten kamu zararının bulunup bulunmadığını teknik bilirkişilerin tespitleriyle değerlendiren teferruatlı bilirkişi raporu düzenlenmesinden sonra hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme sonucu ve Elazığ Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 26/08/2009 tarihli ve 2009/114557 sayılı ihalede sanıklardan ...’nin ihale komisyonu yedek üyesi olup ihale sürecinde görev almadığı, dolayısıyla bu isnadın hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet kararının zincirleme suç hükümlerine dahil edilmemesi gerekirken, ayrıca aynı sanık yönünden İşletme ve İştirakler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 15/02/2010 tarihli ve 2010/7481 sayılı ihale ile ilgili hükmün gerekçe kısmında mahkumiyet kararı verildiği açıklanıp (8-b) no.lu hüküm fıkrasında da beraatine hükmedilerek çelişkiye yol açılması suretiyle yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
İhaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarını TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar ... ve ... hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, hükümonulan cezanın yarısından bir katına kadar her iki suç için ayrı ayrı bu hak ve yetkinin kullanılmasından yasaklanmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,
İhaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine hükmolunan kamu görevlisi olmayan sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasa’nın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
Sanıklardan ...’un hükümden sonra 20/11/2021, ...’ın ise 17/01/2022 tarihlerinde öldükleri UYAP sisteminden temin edilen nüfus kayıtlarından anlaşıldığından, bu hususlar mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nin 64 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri gereğince bir karar verilmesi lüzumu,
Kanuna aykırı, sanıklar ..., ..., ... ve ...'in, sanıklardan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafileri ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet hükümleri yönünden sair yönleri incelenmeyen tüm hükümlerin, mahkumiyet hükümleri bakımından kazanılmış haklar saklı tutularak, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 30/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.