Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2019/1400 Esas 2022/10282 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zincirleme basit zimmet
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
CMK'nın 260/1. maddesine göre zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve vekilinin 7417 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce katılma talebini içerir dilekçe sunması karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca Hazinenin başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı, Hazine vekilinin 07/01/2019 havale tarihli dilekçesinin aleyhe temyiz iradesi içermediği, vekalet ücreti talebine yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;
Suç tarihlerinde S.S. ... Konut Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu başkanı olan sanık ... ile muhasip üye olarak görev yapan sanık ...'in, kooperatife 19/10/2010 tarihinde üye olan katılanlar ... ve ... tarafından farklı tarihlerde ödenen toplam 19.200,00 TL'yi kooperatif kayıtlarına geçirmeyerek uhdelerinde tuttukları kabul edilerek mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de; sanık ...'in savcılık ifadesinde kardeşi ... ile işlerinin ortak olduğunu, ... İnşaat Emlak şirketini de birlikte çalıştırdıklarını, katılanlardan ...'a Selçuklu ilçesi 19071 ada 27L4 paftada yapacakları dairelerden 4 no.lu bağımsız bölümün satışına ilişkin tarihsiz sözleşme metnindeki ... İnşaat kaşesi üzerindeki imzaların kendisine ait olduğunu, diğer katılan ...'a da aynı inşattaki 13 no.lu bağımsız bölümün satışına dair sözleşmedeki imzanın ise ...'e ait olduğunu, kendileri sözleşme uyarınca inşaata başlayacak iken ... ... ve ... isimli şahıslara verdikleri yüklü miktardaki parayı geri alamadıklarını, ... İnşaatın iflas ettiğini, bunun üzerine katılanlar ile birlikte başka kişilerin de mağduriyetlerini gidermek için faaliyette bulunan ... kooperatifinden kendi alacağına karşılık bunları üye yaptığını, inşaatta sorunlar çıkınca katılanların senetlerinin hepsini iade etmiş olduğunu, ancak her iki katılandan tahsilat makbuzları ile aldığı 8.000,00 TL ve 7.000,00 TL'yi iade edemediğini, esasında tahsilat makbuzlarında tahsil eden olarak ... Yapı Kooperatifi gözüküyorsa da katılanlar mağdur olmasınlar diye kooperatifin kaşesini sonradan vurduğunu, esasında bu paraların kooperatif adına tahsil edilmemiş olduğunu, bu nedenle başlangıçta kooperatifin hesaplarına intikal ettirilmediğini, maddi sıkıntıda olduğundan katılanların zararlarını gideremediğini, ancak en kısa zamanda katılanların zararlarını gidereceğini, olanların tamamen kendilerinin iş bilmezliklerinden ve acemiliklerinden kaynaklandığını, duruşmadaki beyanlarında da müştekilerle şahıs firması ... İnşaat olarak 1+1 daire vermek üzere sözleşme yaptıklarını, 9.000,00 TL peşinat ve taksitler için de her biri 600,00 TL bedelli olmak üzere 24 adet senet aldıklarını, inşaatın yapımı konusunda anlaştıkları şirkete bu parayı verdiklerini, bütün hazırlıkları yaptıklarını ancak tam temel atacakları dönemde anlaştıkları şirket sahiplerinin kaçtığını, daha sonra da iflas ettiklerini, alacaklarını alamadıklarını, borçlarının arkasında olduklarını, müştekilerin avukatlarına kısmi bir ödeme de yaptıklarını, sanık ...'in ise olayın kardeşi olan diğer sanığın anlattığı şekilde olduğunu, kötü niyetli hareket etmediklerini, iflas etmeleri nedeniyle işleri tamamlayamadıklarını belirtmiş olmaları, dosyada taraflarca da kabul edilen ... İnşaat Emlak Sanayi Ticaret Şirketi ile katılanlar arasında imzalanan daire satışına ilişkin tarihsiz sözleşme fotokopilerinin bulunması ve soruşturma aşamasında mali müşavirden alınan hükme esas 16/01/2012 tarihli bilirkişi raporunda katılanların 19/10/2010 tarihinde kooperatif üyeliğine kaydedildikleri, 01/10/2010-20/10/2010 tarihleri arasında kooperatife yapılmış ödemelerin toplamının 15.600 TL, 09/04/2010-03/09/2010 tarihleri arasında ... İnşaat kaşesi ile imzalanarak tahsil edilmiş paraların ise toplam 3.600 TL olduğunun belirtilmesi ancak raporun hüküm kurmaya elverişli olmaması da gözetilerek maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi için ... İnşaat Emlak Sanayi Ticaret Şirketinin gerçekten var olup olmadığının araştırılmasından, sanık savunmaları kapsamında katılanların yeniden ifadelerine başvurulmasından, kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile tüm giderlerinin ne kadar olduğunun belirlenip karşılaştırılması suretiyle sanıkların zimmetinde kooperatif parası bulunup bulunmadığını, varsa zimmet miktarını kesin olarak saptayan ve sanıkların savunmalarını da irdeler şekilde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmasından sonra, hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının ve suç vasfının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,
Kabule göre de;
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılması lüzumu,
Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-d madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında TCK'nın 53/5. maddesi gereğince hak yoksunluğuna ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 13/09/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.