Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2021/3833 Esas 2022/10526 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli zimmet (sanıklar ... ve ... hakkında), ihaleye fesat karıştırma (tüm sanıklar hakkında)
HÜKÜM : Sanıklar ... ve ... hakkında zimmet suçundan mahkumiyet, tüm sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabulü ile kamu davalarının zamanaşımı sebebiyle ayrı ayrı düşmesine

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
5237 sayılı TCK'nın 247/1. maddesinde yazılı cezanın alt sınırının beş yıl olduğu, 247/2. fıkrasının ise suçun nitelikli halini düzenlediği, bağımsız ceza yaptırımı öngörmediği ve bu artırımın her davada mutlak uygulanırlığından söz edilemeyeceği, dolayısıyla sanığa CMK'nın 150/3. maddesine göre müdafi tayin zorunluluğu bulunmadığı anlaşılmakla tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş olup, yargılama aşamasında davadan haberdar edilen Horasan Belediye Başkanlığının vekili veya temsilcisi marifetiyle duruşmalara katılmadığı ve katılma talebinde bulunmadığı, bu nedenle de hükümleri temyiz hakkının olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 317. maddesi uyarınca REDDİNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin sanık ...'in hakkında kurulan, sanık ... müdafin de müvekkili hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Horasan Belediyesinde muhasebe müdürü olan sanık ... ile fen memuru olan sanık ...'in, belediyeye ait iki taşınmazın satışına ilişkin olarak yapılan ihale iptal edildiği halde, aslı belediye karar defterinde yazılı olmadığı gibi geçerliliği de olmayan belgeye dayanarak bu iki dükkanı 3.000 TL bedel göstererek ... ve ...'a sattıkları ancak bu parayı satış anında belediye kasasına koymadıkları, aslında sanıklarca bu dükkanların bedelinin 23.000 TL olarak adı geçenlerden tahsil edildiği ve hileli davranışlarla taşınmazların dükkan olan vasıflarının ada ve parsel numaraları değiştirilerek arsa vasfına dönüştürüldüğü, yine tüm girdi-çıktı kayıtlarına ulaşma yetkisi olan sanıkların belediyenin borcundan dolayı ... Harita adlı firmaya ödenmek üzere kendilerine devredilen parayı da kayıtlarda oynama yapmak suretiyle hileli davranışlarla zimmetlerine geçirdikleri kabul edilerek nitelikli zimmet suçundan mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de; sanık ...'in aşamalarda inceleme dışı sanıklar ... ve ...'tan haricen para almadığını, taşınmazların bedelinin banka hesabına yatırıldığını, paranın hesaplara girişinden sonra işçi maaşlarının ödendiğini, dükkanların ruhsatı olmadığından encümen kararında arsa olarak satışına karar verildiğini, tashih yapıldıktan sonra tapu devri yapıldığı için 3.000 ve 19.000 TL olmak üzere iki ayrı ödeme yapıldığını, ... Haritaya verildiği iddia edilen paranın aslında Yıldızlar Haritaya ödendiğini, muhasebe müdürünün yanlışlıkla ... Haritaya ödeme olarak defterden çıkış gösterdiğini, verile emrindeki imzanın işin bittiğine dair olduğunu, firma adına ödeme almadığını, sanık ...'in ise uhdesinde belediyeye ait para bulunmadığını, gerçekte taşınmazların satışına ilişkin encümen kararı alınmadığını, kendisinin sadece mali işlerle ilgilendiğini, İller Bankasından gelen paranın çekilmesi için sanık ...'in mutemet olarak görevlendirilmesi sebebiyle ... Harita adına ödemenin ...'e yapıldığını savunmaları, dosya kapsamından Horasan Belediye Meclisinin 08/10/2002 tarihli ve 3 sayılı kararına istinaden belediye encümeninin 08/06/2003 tarihli ve 18 sayılı kararı ile davaya konu taşınmazların ihale yoluyla satılmasına karar verildiğinin, 15/08/2003 tarihli Horasan Belediyesince Satılacak Taşınmazlara Ait Fiyat Listesinde inceleme dışı sanıklara satılan taşınmazlara ilişkin muhammen bedelin 24.000 ve 28.000 TL olarak gösterildiğinin, ita amiri onayı bulunmayan 26/08/2003 tarihli ve 101 sayılı ile 27/08/2003 tarihli ve 95 sayılı ihale komisyonu kararlarıyla bedel belirtilmeksizin ihalenin dava dışı sanıklar üzerinde bırakılıp başkaca işlem yapılmadığının, encümen üyelerinden ... ve ... tarafından imzalanmayan, encümen başkanı ... ve ... tarafından yargılama aşamasında isimlerine atfen atılan imzaların kendilerine ait olmadığı belirtilen ve encümen defterinde kaydının da bulunmadığı iddia edilen 14/01/2004 tarihli ve 8-9 sayılı kararlar ile 333 ada ve 2 parsel ile 333 ada ve 7 parselde kayıtlı olup, 3.000 TL bedelli arsaların dava dışı sanıklara satılmasına karar verilerek satış için sanık ...'in yetkilendirilmesini müteakip bu kararlara dayanılarak 02/03/2004 tarihli ve 147-148 sayılı kararlar ile tapuda bu kez dükkan olduğu belirtilerek belirlenen bedel üzerinden taşınmazların ... ve ...'a satıldığının, sanık ... tarafından 04/05/2005 tarihinde gönderilen dava dışı sanıklara taşınmaz bedellerinin yatırılmadığına ilişkin yazı üzerine dava dışı sanıklarca belediyenin banka hesabına 10/05/2005 tarihinde 8.000 TL, 22/09/2005 tarihinde ise 38.000 TL'nin yatırıldığının, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre ilk yapılan ödemenin işçi ... ...'ya maaş ödemesi, ikinci yapılan ödemelerin ise ... firmasına, işçi ... ve sanık ...'e ödeme olarak çıkışının yapıldığının, öte yandan ... Harita isimli firmaya yapılan ödemelere ilişkin 16/11/2001 tarihli ve 662 sayılı mutemetlik konulu yazı ile İller Bankası Fon Paylarından Belediye adına gelen paranın çekilmesi için sanık ...'in yetkilendirildiğinin, çekilen bu paradan ... Haritaya 17.016 TL'nin ödenmesine dair aynı tarihli tahakkuk müzekkeresi ve verile emri bulunduğunun, yine 17/03/2004 tarihli iki ayrı tahakkuk müzekkeresi ve verile emriyle 16.963 TL ve 7.614 TL'nin ... Haritaya ödenmesine karar verildiğinin, evrakın sağ alt kısmında ...'in imzasının bulunduğunun, ita amiri olarak imzası bulunan ...'nin ise aşamalarda imzasına itiraz ettiğinin, adı geçen firma yetkilisinin hesaplarda kendilerine yapıldığı belirtilen ödemeleri almadıklarını belirttiğinin, nitekim adı geçen firmanın Belediye aleyhine ilamsız icra takibi yaptığı ve Belediyece vaki itiraz sonrası açılan davada Horasan Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/445 sayılı Kararı ile itirazın kaldırılmasına karar verildiği, yapılan uzlaşma sonucunda da Belediye hesabından adı geçen firmaya 80.000 TL ödeme yapıldığının anlaşılması karşısında, Horasan Belediyesinin 18/01/2013 tarihli ve 60 sayılı cevabi yazısında dava konusu ile ilgili belediyenin herhangi bir zararının bulunmadığının bildirilmesi ile TCK'nın 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun oluşması bakımından "kamu görevlisinin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi" gerektiği, suça konu para ya da malın görevi dolayısıyla sanığa teslim edilmediği, muhafaza ve gözetim sorumluluğunun olmadığı hallerde yasal tevdi unsuru gerçekleşmediğinden zimmet suçundan bahsedilemeyeceği de nazara alınarak, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkartılabilmesi için taşınmazların bedelinin sanıkların uhdesinde kaldığına ilişkin eylem yönünden; 14/01/2004 tarihli ve 8-9 sayılı encümen kararlarının soruşturma konusu edildiği Horasan Cumhuriyet Başsavcılığının 30/03/2012 tarihli, 2009/460 soruşturma ve 2012/138 karar sayılı dosyanın getirtilerek incelenmesi, gerektiğinde söz konusu kararlardaki imzaların ... ve ...'a aidiyeti hususunda imza incelemesi yaptırılması, bu kararların gerçek olup olmadığının belirlenmesi, taşınmazların tapuda devri sonrasında bedellerinin belediye kayıt ve hesaplarına intikal edip etmediği ile miktarının tespiti, keza ... firması yetkilisi ile tanıklar ... ... ve ...'nin kendilerine yapılan ödemelere ilişkin detaylı beyanlarına başvurulması, ... firmasına yapılan ödemelere konu malzemelerin gerçekte alınıp alınmadığının, ödeme yapılan işçiler ve memur ...'in ödeme tarihlerinde maaş alacaklarının olup olmadığının Belediye kayıtlarından araştırılması, gerekirse bu hususlarda bilirkişi incelemesi yaptırılması, ... Harita şirketine yapılan ödemelerin sanıkların zimmetinde olduğuna ilişkin eylem yönünden ise; 16/11/2001 tarihli ödemenin İller Bankası Fon Paylarından Belediye adına gelen paradan ödenecek olması, yine ita amiri olan ...'nin ödeme belgesindeki imzasına itiraz etmesi nedeniyle yasal tevdi unsurunun bulunup bulunmadığının tespiti açısından imzaların adı geçene ait olup olmadığı hususunda imza incelemesi yaptırılması, İller Bankası Fon Paylarından Belediye adına gelen paranın belediye kayıt ve hesaplarına intikal edip etmediği ile miktarının belirlenmesi, sanık ...'in savunmasında yapılan ödemelerin aslında ... Harita firmasına ilişkin olup muhasebe hatası sebebiyle ... Haritaya ödenmiş gibi göründüğünü beyan etmesi sebebiyle ödeme tarihlerinde ... Haritaya ödeme yapılıp yapılmadığının belediye defter ve kayıtları ile ... Harita isimli firmanın ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması sonrasında, hasıl olacak sonuca göre yasal tevdi unsurunun bulunması halinde zimmet, bulunmaması halinde nitelikli dolandırıcılık suçu üzerinde durularak suç vasfının ve sanıkların hukuki durumunun ayrı ayrı takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik kovuşturma ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Suç tarihi itibarıyla sanıkların eylemleri hakkında 765 ve 5237 sayılı Kanun hükümlerine göre ayrı ayrı hükümler kurularak bunların sonuçlarının karşılaştırılması suretiyle lehe-aleyhe yasa değerlendirmesi yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi nedeniyle haklarında TCK'nın 43/1. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin nazara alınmaması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesinde yer alan "... cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir" şeklindeki düzenlemeye göre hak yoksunluğunun sanıklar hakkında hükmedilen hapis cezasının yarısından az olamayacağı gözetilmeden 1 yıl 6 ay 22 gün süreyle 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ... müdafin ve sanık ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 15/09/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.