Cinsel taciz suçundan sanık ..."in yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan beraatine dair Adana 1. Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 17.09.2010 gün ve 2009/1190 Esas, 2010/1626 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenemesi mağdur vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Nüfus kaydına göre 12 yaşında olan mağdurenin ve velisi olan annesi müştekinin mağdurenin zorunlu vekili huzurunda sanıktan şikâyetçi olmadıkalarını beyan etmeleri karşısında, hükmü temyize hakkı bulunmayan mağdure vekilinin vâki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 31.01.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

CMK.nın “mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.
Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3 maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.
CMK.nın 266/3 maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır. Yasa yoluna başvurmada irade çelişmesi durumlarında zorunlu atanan sanık müdafileri yönünden yasada bir düzenleme bulunmakta ise de mağdurlara atanan zorunlu vekillerle ilgili bu hususa ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas kurumuna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır. Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle 18 yaşından küçük mağdureye atanan zorunlu vekil ile yasal temsilcilerinin arasında yasa yollarına başvurma konusunda çatışma çıkarsa sanık haklarına kıyasen zorunlu atanan mağdur vekillerinin de iradesine üstünlük tanınmalıdır.
Somut olayımızda, 12 yaşındaki mağdurun velayet hakkı sahibi anne ve babası sanıktan şikayetçi olmamışlar mahkemenin verdiği kararı baro tarafından atanan zorunlu vekil temyiz etmiştir.
Yasa yollarına başvuru hakkı ile ilgili olarak zorunlu vekiller yönünden, yasa yollarına başvurmayı sağlayacak şekilde ve bununla sınırlı olmak üzere, şikayet hakkı ile davaya katılma hakkı küçük mağdurenin yanında ve onlara paralel olarak mevcuttur. Zorunlu vekilin katılma talebi ana-babanın şikayetçi olmaması nedeni ile reddedilmiş ise de, zorunlu vekilin sanığın cezalandırılması istemi ve katılma talebi, mağdurenin suçtan zarar gördüğü konusunda tereddüt olmaması, CMK 260 ve 237 hükümleri karşısında, katılma talebinin kabulü ile temyiz incelemesinin yapılması kanaatinde olduğumdan, 12 yaşındaki küçük mağdur çocuğun zorunlu vekilinin temyiz isteminin reddinde dair verilen dairemiz sayın çoğunluğunun kararına katılmıyorum.