Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ..."in yapılan yargılaması sonunda; beraatine dair İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.06.2008 gün ve 2008/97 Esas, 2008/215 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi mağdure vekili tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Mağdurenin 15 yaşından küçük olması sebebiyle baro tarafından atanan zorunlu vekil, 19.06.2008 tarihli oturumda sanığın cezalandırılmasını talep ederek şikâyetini belirtmiş olduğu halde mahkemece davaya katılmak isteyip istemediği sorularak bir karar verilmesi gerektiği gözetilmemiş ise de, mağdurenin velisi olan anne ve babasının kovuşturma aşamasında alınan beyanlarında sanıktan şikâyetçi olmadıklarını açıkca söylemeleri karşısında, mağdurenin katılan sıfatını kazanmasının mümkün olmaması sebebiyle, zorunlu vekilin hükmü temyiz etmeye hakkı bulunmadığından, temyiz talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 29.01.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.
Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3. maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.
CMK.nın 266/3. maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde yasa yollarına başvurma yönünden müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır. Yasa yollarına başvurmada zorunlu atanan sanık ile müdafileri arasındaki çelişkide yasada bir düzenleme bulunmakta ise de, mağdurlara atanan zorunlu vekillerle mağdurların iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas yoluna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır. Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle nasıl ki sanığa zorunlu müdafii ataması gerekli olan durumlarda zorunlu müdafiin temyizi sanığa rağmen geçerli ise sanık haklarına kıyasen 18 yaşından küçük çocuk mağdurelere atanan zorunlu vekilin temyizi de küçük mağdureye rağmen geçerli sayılmalıdır. Esasen bu pozitif bir koruyuculuk sağlaması nedeniyle hükmün düzenleniş amacına da uygun olacaktır.
Somut olayımızda, onbeş yaşından küçük olan mağdure adına velayet hakkını kullanan ana ve baba duruşmada sanıktan şikayetçi olmamışlardır. Sayın çoğunluk görüşü, bu vazgeçme nedeniyle zorunlu vekilin katılmasının ve buna bağlı olarak temyizinin geçerli olamayacağı şeklindedir. Ancak mağdurenin ana ve babasının şikayetçi olmamaları, davaya katılmak istememeleri yasa uyarınca mağdurenin haklarının korunması için atanan zorunlu vekilin, CMK 266/3"de düzenlenen sanık haklarına kıyasen küçük mağdurun haklarının korunması için yasa yollarına başvurmayı sağlayacak şekilde ve bununla sınırlı olmak üzere davaya katılma ve çıkan kararı temyiz etmesine engel değildir. Zorunlu vekillerin küçük mağdurenin veya akıl hastası mağdurların veli ve vasileri yanında davaya katılma ve temyiz hakları onların yanında ve onlara paralel olarak mevcuttur. Bu durum küçüklerin ve yasal temsilcilerinin şahsa bağlı haklarının ve şikayet hakkının elinden alınması değildir. Zorunlu vekile tanınan yetki, şikayetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları, küçükler yararına temyiz merciin yargısal denetimine taşımaktır. Sanığa tanınan bu hakkın usul hükmü olması nedeniyle kıyasen mağdurlara uygulanmasına bir engel yokken mağdurlardan bu hakkı sakınmanın yasal bir dayanağı da yoktur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın cezalandırılmasını talep eden ve çıkan kararı da mağdure lehine temyiz ederek katılma iradesini açıkça ortaya koyan zorunlu vekilin katılma ve temyiz yetkisinin bulunduğu kanaatinde olduğumdan, bu istemin reddine dair Dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.