Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2022/5459 Esas 2022/6972 Karar Sayılı İlamı

Mahkeme : GAZİANTEP Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1. Beraat; Şanlıurfa 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/05/2018 tarih, 2016/53 esas ve 2018/461 sayılı kararı
2. İlk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak mahkûmiyet; Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 03/04/2019 tarih, 2018/1729 esas ve 2019/517 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Sanıklar müdafilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin istemlerinin, 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanıklar müdafilerinin dilekçelerindeki temyiz sebeplerinin hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraatlerine ilişkin Şanlıurfa 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/05/2018 tarihli, 2016/53 esas ve 2018/461 sayılı kararının ortadan kaldırılmasına ve mahkûmiyetlerine dair Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Şanlıurfa 4. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza
Dairesine gönderilmesine, 30/05/2022 tarihinde Başkan Vekili ... ile Üye ...’ın karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ

5237 sayılı TCK'nın birinci kitabının ikinci kısmının dördüncü bölümünde "suça iştirak" düzenlenmiş; "fail, azmettirme ve yardım etme" olmak üzere üç iştirak biçimi kabul edilmiştir.
TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında "suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur" denilerek "fail" tanımlanmıştır.
Aynı Kanun'un 39. maddesinde ise, suçun işlenmesine yardım edenin cezasından indirim yapılması öngörülmüş ve "suçun işlenmesine yardım etme" kapsamındaki hareketler "suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde sayılmıştır.
Somut olayda sanıklar ... ve ...’in, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında seçimlik olarak sayılan hareketlerden herhangi birini gerçekleştirdiğine; bu bağlamda suç konusu uyuşturucu maddenin temini, yüklenmesi, paketlenmesi, taşınması gibi bir fiile katıldığına ya da uyuşturucu maddeye ortak olduğuna ilişkin hiçbir delil bulunmamaktadır. Sabit olan fiilleri, suç konusu uyuşturucu maddeyi taşıyan diğer sanık ...'in önünden, ayrı ayrı araçlarla giderek (Öncü araçlarla), yol kontrolü yapmak suretiyle, uyuşturucu maddenin taşınmasına yardım etmekten ibarettir.
Sanıklardan ... ve ...’in eylemlerinin TCK'nın 39. maddesi kapsamında kaldığı, bu nedenle sanıklar hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin de uygulanma şartlarının oluşmadığının anlaşılması karşısında, sanıkların TCK'nın 37. maddesi uyarınca asli fail kabul edilerek haklarında TCK'nın 39. maddesi uyarınca indirim yapılmaması ve TCK'nın 188/5. maddesi uyarınca artırım yapılması yasaya aykırıdır.
Açıkladığımız nedenlerle; sanıklar ... ve ...’in olaydaki konumunun "asli fail" olmayıp, TCK'nın 39. maddesi kapsamında "yardım eden" olduğu ve TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığı kanısını taşıdığımızdan sanıklar hakkındaki hükümlerin bu gerekçe ile bozulması görüşündeyiz. 30/05/2022