Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2021/5770 Esas 2022/12218 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma (iki kez)
HÜKÜM : Eylemlerinin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabulüyle iki kez mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
... Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, katılanlar ... ve ...'a yönelik; 17/02/2010 tarihli celseye katılan vekili sıfatıyla katılmama şeklindeki eylemi yönünden, söz konusu duruşmada esaslı bir işlem yapılmadığının ve kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama şeklindeki objektif cezalandırma koşullarının gerçekleşmediğinin nazara alınmaması, ayrıca katılanlar adına hukuk davası açmayıp, onları oyalaması şeklindeki eyleminin ise icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve TCK'nın 257/1. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, hakkında aynı Kanun'un 257/2. maddesi gereğince ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması,
5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için aynı maddenin 6. fıkrasında zararın tamamen giderilmesi koşulu öngörülmüş ise de; bu koşulun aranabilmesi için suçun niteliğine veya işleniş biçimine ve doğurduğu sonuçlarına göre ortada maddi bir zararın bulunmasının zorunlu olduğu, Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 03/02/2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, CMK'nın 231/6-c maddesinde düzenlenen "giderilmesi gereken zarar" kavramının, somut, belirlenebilir maddi zarar olduğu dikkate alınarak, öncelikle olay nedeniyle katılanların uğradığı maddi bir zararın bulunup bulunmadığının saptanması, var ise sanığa bildirilip tazmin edip etmeyeceğinin sorulmasından sonra, CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına engel sabıkası ve tutanaklara yansımış olumsuz bir hali bulunmayan ve hakkında TCK'nın 62. maddesi gereğince takdiri indirim uygulanan, hapis cezası ertelenen sanık hakkında, kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, 231/6. maddedeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin "somut zarar giderilmediği için" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan çelişkili gerekçeyle hakkında CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında denetim süresinin belirlenmesi sırasında uygulanan kanun ve maddesi karar yerinde gösterilmeyerek CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,
Yüklenen suçları TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasından yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
Kabule göre de;
Sanığın, katılanlar ... ve ...'a yönelik sübutu kabul edilen eylemlerinin bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi nedeniyle hakkında TCK'nın 43/1. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafin ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 17/10/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.