Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2022/634 Esas 2022/13014 Karar Sayılı İlamı

AHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
KATILANLAR : ..., ... Anonim Şirketi

SUÇ : Zincirleme nitelikli zimmet (sanıklar hakkında ana davada), zincirleme nitelikli zimmet (sanık ... hakkında birleşen davada), zincirleme basit zimmet ve görevi kötüye kullanma (sanık ... hakkında birleşen davada üç kez)
HÜKÜM : Sanık ... hakkında zincirleme nitelikli zimmet suçundan mahkumiyet, sanık ... hakkında eylemlerinin kül halinde zincirleme nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu kabulüyle bu suçtan mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Başvurularının kapsamına göre; O yer Cumhuriyet savcısının sanıklardan ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik aleyhe, diğer sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik lehe ve aleyhe, sanıklar müdafilerin müvekkilleri hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç tarihlerinde ... İnşaat Taahhüt Turizm Gıda, Nakliye, Geri Dönüştürülebilir ... Sanayi Ticaret Limited Şirketinin müdürü olan sanık ... ve bu şirkete hizmet sözleşmesiyle muhasebe hizmeti veren sanık ...'in zincirleme şekilde nitelikli zimmet suçunu işlediklerinden bahisle haklarında mahkumiyet hükümleri kurulmuş ise de; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun her bir isnat yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapmaksızın düzenlenmesinden dolayı hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı nazara alınarak;
Sanık ...'nun uhdesinde para kaldığı iddiasıyla ilgili kendisinin şirketten ayrılırken cari hesabını sıfırlayıp ayrıldığını, cari hesap kayıtlarının yeni gelen mali müşavir tarafından değiştirilmiş olduğunu, üç yıl boyunca şirket adına gazete bastırılıp dağıtıldığını ve buna ilişkin tüm mali işlemlerin kendi hesabından gösterilmiş olabileceğini, akaryakıtla ilgili denetimin yeminli mali müşavir ... Kumaş tarafından denetlenip onun denetiminde muhasebeleştirildiğini, spor kulübüne bağış konusunda şirket tarafından alınan bir karar bulunduğunu ve bu konuda belediye başkanının talimatıyla hareket ettiğini, kömür satışıyla ilgili olarak müfettiş denetimi yapıldığını ve herhangi bir sorun bulunmadığını, nakliye bedellerinin alt bayi tarafından belediyeye ait kömürün taşınmasından ve geri alınan kömür alımlarından dolayı ödendiğini, taşınmaz devirlerinin kendisinin raporlu olduğu veya işten ayrıldıktan sonraki dönemlerde gerçekleştiğini, satışlara veya ödemelere dair bilgisinin olmadığını savunması ile sanık ...'in kendisinin muhasebe nedeniyle, ortağı olduğu temizlik firmasının ise belediye şirketiyle ticari ilişkileri bulunmasından dolayı, kendisi, temizlik firması ve belediye şirketi arasında cari hesap ilişkisi olduğunu, bu hesapların karıştırılarak kendisine zimmet isnadında bulunulduğunu, belediye şirketinden kendisine havale edilip daha sonra iptal edildiği halde kayıtlarda düzeltilmeyen 100.000 TL'lik işlemin düzeltilmesi halinde ilgili şirketten alacaklı hale geleceğini, bu konuda hukuk davalarının devam ettiğini beyan etmesi karşısında, sanıkların savunmalarında belirttiği hususlar ile sanık ... ve ortağı olduğu temizlik firması ile belediye şirketi arasındaki para aktarımının hangi amaçla ve ne suretle gerçekleştirildiğinin de araştırılmasından sonra, suç dönemine ilişkin belediye şirketinin tüm defter, belge, denetim ve banka kayıtlarının, sanık ... ile belediye şirketi arasındaki hukuk dava dosyalarının asıllarının veya onaylı suretlerinin temin edilerek dosyanın tüm ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilip, önceki bilirkişi raporlarındaki tespitler ve tüm evrak tetkik edilmek, iddia, savunma ve kanıtlar birlikte değerlendirilmek suretiyle sanıkların sorumluluğunu ayrı ayrı irdeler şekilde rapor aldırılması, sanık ...'a isnat edilen eylemlerin sübutu halinde TCK'nın 155/2. maddesine düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği ayrıca sanık ..., devredilen gayrimenkullerin satışından dolayı tahsil edilemeyen 90.729,20 TL'den, bu alacağa karşılık yasal özellik taşımayan hatır çeki vermesinden dolayı sorumlu tutulmuş ise de çekteki imzanın sanığa ait olmadığının ceza davasında kanıtlanması, bu çekin ortağı olduğu temizlik firmasının belediye şirketinden aldığı akaryakıta ilişkin olarak verilmesi ve taşınmazların devriyle ilgili yetkisi olmadığı halde sanığın zincirleme zimmet suçuna ne şekilde iştirak ettiğinin ve buna ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğunun karar yerinde gösterilip tartışılması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olup ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen zimmet suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri gözetilmeden, kamu görevlisi olmayan sanık ...'in asli fail sıfatıyla atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Yüklenen zimmet suçunu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanması sırasında 53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kullanmalarının yasaklanmasına karar verilmesi yerine, sanık ...'ın "icra ettiği Mali Müşavirlik görevini yapmasının ve bu göreve ilişkin hak ve yetkilerini kullanmasının yasaklanmasına", sanık ...'ın da "icra ettiği kamu görevini yapmasının ve bu göreve ilişkin hak ve yetkilerini kullanmasının yasaklanmasına" karar verilmek suretiyle sınırlı uygulama yapılması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 01/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.