Irza geçme suçundan sanık ..."ın yapılan yargılaması sonunda; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine dair İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 21.08.2008 gün ve 2008/232 Esas, 2008/251 Karar sayılı hükmün temyizi üzerine, Dairemizin 07.11.2012 gün ve 2011/4687 Esas, 2012/10941 Karar sayılı ilamı ile bozma yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.12.2012 gün ve 2008/270757 sayılı itirazname ile 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Onaylı nüfus kayıt örneğine göre 12 yaşı içerisinde bulunan ve Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 14.11.2003 tarihli raporuna göre orta derecede zeka geriliği bulunan mağdurun velisi olan anne ve babasının sanıktan şikâyetçi olmadıkları da gözetildiğinde Dairemizin 07.11.2012 gün ve 2011/4687 Esas, 2012/10941 Karar sayılı bozma kararı usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden, CMK.nın 308/2 ve 3. maddesi uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.01.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “ Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel
saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.
Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3 maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.
CMK.nın 266/3 maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır. Yasa yoluna başvurmada irade çelişmesi durumlarında zorunlu atanan sanık müdafileri yönünden yasada bir düzenleme bulunmakta ise de mağdurlara atanan zorunlu vekillerle ilgili bu hususa ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas kurumuna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır. Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle 18 yaşından küçük mağdureye atanan zorunlu vekil ile yasal temsilcilerinin arasında yasa yollarına başvurma konusunda çatışma çıkarsa sanık haklarına kıyasen zorunlu atanan mağdur vekillerinin de iradesine üstünlük tanınmalıdır.
Somut olayımızda, 12 yaşındaki akıl hastası mağdurun velâyet hakkı sahibi anne ve babası sanıktan şikayetçi olmamışlar mahkemenin verdiği kararı baro tarafından atanan zorunlu vekil temyiz etmiştir.
Yasa yollarına başvuru hakkı ile ilgili olarak zorunlu vekiller yönünden, yasa yollarına başvurmayı sağlayacak şekilde ve bununla sınırlı olmak üzere, şikayet hakkı ile davaya katılma hakkı küçük mağdurenin yanında ve onlara paralel olarak mevcuttur. Zorunlu vekile duruşmaya katılıp katılmayacağı sorulmamış ise de, zorunlu vekilin sanığın cezalandırılması istemi, mağdurenin suçtan zarar gördüğü konusunda tereddüt olmaması, CMK 260 ve 237 hükümleri, zorunlu vekilin sanığın cezalandırma istemi yanında kararı da temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koymuş olması karşısında, katılma talebinin kabulü ile temyiz incelemesinin yapılması kanaatinde olduğumdan, 12 yaşındaki küçük mağdur çocuğun zorunlu vekilinin temyiz isteminin reddinde dair verilen dairemiz sayın çoğunluğunun kararına katılmıyorum.