Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2022/4627 Esas 2022/13390 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Zimmet

HÜKÜM : 1)... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24/06/2021 tarihli ve 2015/24 Esas, 2021/209 sayılı Kararı ile; sanıklar hakkında zincirleme şekilde basit zimmet suçundan mahkumiyet,
2)... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 06/12/2021 tarihli ve 2021/2628 Esas, 2021/2795 sayılı Kararı ile; istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi.
Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine ilişkin kararlar temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi;
Sanıklar müdafin dosya kapsamına göre uygun görülmeyen duruşmalı inceleme talebinin CMK'nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Katılan kooperatifte 21/02/2010-07/07/2013 tarihleri arasında yönetim kurulu üyesi olarak görev yapan sanıklar ... ve ...’in soruşturma ve kovuşturma aşamasında alınan savunmalarında kooperatifin işlerini başkan olan sanık ...’ın takip ettiğini, yönetim kurulu üyesi olarak evraka imza attıklarını bildirmeleri, sanıklar müdafin 24/06/2021 tarihli celsede sanık ...’nin atılı suçu işlemediği, diğer sanıkların ise iddia konusu işlemler ile alakaları olmadığı yönündeki savunması nazara alındığında; Dairemizce de benimsenen YCGK'nın 20/10/2009 tarihli ve 2009/1-85 Esas, 2009/242 sayılı Kararında da vurgulandığı gibi aralarında menfaat çatışması bulunduğu anlaşılan sanık ... ile sanıklar Kadir ve Sami’nin savunmalarının, ayrı müdafiler tarafından üstlenilmesinin sağlanması gerektiği gözetilmeksizin aynı müdafi tarafından temsil edilmeleri suretiyle Avukatlık Yasası’nın 38 ve 5271 sayılı CMK'nın 152. maddelerine aykırı davranılması,
Kabule göre de;
Her ne kadar kooperatif bilançosuna göre kasada bulunması gerekli 231.107,78 TL’nin sanıklar tarafından yeni yönetime devredilmeyerek zimmete geçirildiğinin kabulüyle haklarında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş ise de; kamu davasına konu iddianamede sanıkların zimmetine geçirdiği tutarın asgari 1.730.837,83 TL olduğunun iddia edildiği, iddianameye dayanak gösterilen 17/12/2014 tarihli bilirkişi raporunda bu tutara nasıl ulaşıldığı anlaşılamamakla birlikte zimmetin konusunun kasa açığı değil kooperatif inşaatına harcanmayan malzemelerin kayıtlarda gider olarak gösterilmesi ve bir kısım mükerrer kayıtlarla oluştuğu tespitinin yanında kooperatif kayıtları ve tanık anlatımlarına göre yapılan usulsüzlüklere ilişkin belirlemeler sonucu zimmete geçirilen toplam miktarın ancak ... Haber isimli şirket kayıtları ve diğer firmalar tarafından kesilen fatura asıllarının incelenmesi halinde belirlenebileceği yönünde görüş bildirildiği,
Kovuşturma aşamasında alınan bilirkişi raporlarının ise hukuk mahkemelerinden temin edilen kooperatif inşaatının maliyetine ilişkin teknik bilirkişi raporları ile iddianın dayanağını oluşturan ve yukarıda değinilen raporun içerisinde yer alan ... Haber isimli şirketten kooperatif inşaatı için harcanmadığı halde alınan fatura karşılığı verilen bir kısım kooperatif senetlerine ilişkin görüş belirtilen raporlara dayandığı, bu cihetle; ... ve ...’ndan oluşan bilirkişi kurulunun düzenlediği bila tarihli raporda teknik bilirkişilerin tespit ettikleri inşaat maliyetlerinin kooperatif kayıtlarına göre toplanan gelirlerin çok üzerinde olmasının yanında her iki tespit arasında %65 fark olduğunun ve bu hususun hayatın olağan akışına aykırı bulunduğunun bildirildiği, inşaat mühendisi, S.M.M.M. ve muhasebe-aktüerya hesap uzmanı bilirkişilerce düzenlenen 16/04/2018 ve 23/11/2018 tarihli raporlar ile hesaplanan zimmet miktarına göre hükme esas alındığı anlaşılan 21/03/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ise tüm iddiaların irdelenmediği, kabul edilen zimmet miktarının sadece bilançolar üzerinden hesaplanması yoluna gidildiği ve bu haliyle raporların hüküm kurmaya elverişli olmadıkları,
Bunların yanında katılan vekilinin celselerde, yazılı beyanlarında ve istinaf dilekçesinde zimmet miktarının eksik tespitine ilişkin itirazlarda bulunması, sanıkların aşamalardaki savunmalarında üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmemeleri, özellikle sanık ...’nin 24/06/2021 tarihli karar celsesindeki anlatımı, sanıklar müdafin kooperatif inşaatının sadece son etaptan ibaret olmayıp toplam 212 daireyi kapsadığı, tüm kayıtların bütün olarak buna göre tutulduğu, yönetimin devredildiği sırada inşaatın %92’sinin tamamlandığı, zimmetin var olup olmadığının ancak yapılacak keşif sonucunda ortaya çıkarılabileceği yönündeki savunması, kooperatifin 2002 yılından beri hesap işlerini takip ettiğini belirten muhasebeci tanık ... Taykaya’nın ... Haber şirketine verilen senetlerin mahiyetine ilişkin ifadesi ile gerek kooperatif inşaatında gerekse sanıklardan ...’nin yetkilisi olduğu firmanın yaptırdığı inşaatlarda bir kısım işleri gerçekleştiren firmaların yetkilileri ile gerçek şahısların tanık olarak alınan beyanlarında kooperatif işleri için sanık ...’nin kendi kredi kartı ile ödeme yaptığını fakat kooperatife ait olmayan inşaatlar için kooperatif senetlerini de kullandığını, ayrıca kooperatif kayıtlarında gider olarak gösterilen bir kısım faturalara konu malzemelerin kooperatif inşaatlarında kullanılmadığını ifade etmeleri karşısında;
Maddi gerçeğin kuşkuya yer kalmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi açısından, öncelikle kooperatife müzekkere yazılarak sanık ...’nin göreve başladığı 27/01/2001 ile diğer sanıkların yönetim kurulunda göreve başladıkları 21/02/2010 tarihinde kooperatif inşaatlarının fiili durumunu gösteren bilgi ve belgeler var ise bunların temin edilmesinden, aksi halde bu hususta bilgisi olabilecek kişilerin araştırılarak tanık olarak beyanlarına başvurulmasından, bunların yanında temin edilenler dışında kooperatifin gelir, gider ve borç durumunu gösteren başkaca tüm belgelerin, sanıklar tarafından verilip kooperatifçe ödenen senetlerin, kooperatifin taraf olduğu tüm dava ve icra dosyaları ile buna dayanak fatura, senet vb. evrakın aslı ya da onaylı suretlerinin, yapılacak araştırma sonucu tespit edilenler ile iddiaya konu edilen ve tanık beyanlarında geçen firmalara ait defter ve kayıtların dosya içerisine alınmasından, akabinde dosyada yer alan inşaat maliyetine ilişkin tespitlerin yetersiz kaldığının düşünülmesi halinde kooperatife ait inşaatlarda keşif yapılmasına müteakip dosyanın ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek kooperatifin tüm gelir ve giderlerini karşılaştıran, sanık savunmaları, tanık beyanları, temin edilen belgeler, firma kayıtları ile kooperatif kayıtlarını karşılaştırıp irdeleyen, bu kapsamda da sanıkların görevli oldukları tarihlere göre zimmetinde kalan bir paranın bulunup bulunmadığı, var ise bundan kim veya kimlerin sorumlu olduğuna ilişkin ayrıntılı rapor alınmasından sonra sonucuna göre hukuki durumlarının ayrı ayrı belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak ilk derece mahkemesince kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesi,
TCK'nın 53/1-d madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle yüklenen suçu işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5271 sayılı CMK'nın 302/2 ve 307/5. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, bozmaya konu kararın niteliği de nazara alınarak aynı Kanun'un 304/2-a maddesi gereğince dosyanın ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİNE 09/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.