Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ..., çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ..."ın yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetlerine dair Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 11.05.2012 gün ve 2011/153 Esas, 2012/109 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Olay nedeniyle mağdurelerin beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti bakımından Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23/B ve 31. maddeleri gereğince Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinde Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulunun teşekkülüne göre (konunun uzmanı bir üye ile iki adli tıp uzmanının zorunlu katılımıyla, anılan kanunun 7/f maddesinde 6. İhtisas Kurulunda görev yapması öngörülen diğer dallardan uzmanların da iştirakiyle ve toplam en az 5 uzman üyeyle) oluşturulmuş bir heyetten rapor alınmasından sonra 5237 sayılı TCK.nın 103/6. maddesinin tatbikine gerek olup olmadığına karar verilmesi gerekirken, mağdure Kader hakkında Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığınca usulüne uygun teşekkül etmeyen heyet tarafından düzenlenen, mağdure Ayşegül yönünden tek çocuk ve ergen psikiyatri uzmanından alınan raporlara dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 14.01.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY

TCK.nın 109/1. maddesi uyarınca bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
Aynı maddenin 3/f. fıkra ve bendi ise bu suçun; çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezanın bir kat artırılmasını öngörmüştür.
109. maddede öngörüldüğü üzere suçun oluşması, mağdurun rızası olmaksızın bir yerde alıkonulması veya bir yere gitme hürriyetinden yoksun bırakılması ile oluşmaktadır. Mağdurun bu alıkoymaya rızasının bulunması ise ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran bir nedendir ve TCK.nın 26. maddesi uyarınca faile ceza verilmemesi sonucunu doğurur.
Bunun yanında Türk Medeni Kanununun 13. maddesinde “yaşının küçüklüğü yüzünden ….. akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir” hükmünü düzenlemiş, 16. maddesinde ise, “ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.” hükmünü öngörmekle, ayırt etme yeteneğine sahip küçüklerin, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada velilerinin rızalarını almaya ihtiyaçları olmadığını vurgulamıştır.
İnceleme konusu hükümde, 15 yaşı içindeki mağdurenin temyiz kudretine sahip olduğu Çukurova Üniversitesinin raporu ile sabittir. Mağdure kendi rızası ile cinsel ilişkiye girmiş ancak, TCK.nın 103. maddesinde 15 yaşını doldurmamış kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar, çocuk istismarı olarak kabul edildiğinden, cinsel istismar suçu oluşmuştur. Bu suça ilişkin olarak mağdurenin rızasının bulunmasının bir önemi yoktur.
Hürriyetten yoksun bırakma suçunda, hekim raporuna göre itibar edilebilir bir temyiz kudreti diğer deyişle ayırt etme gücü mevcut bulunduğundan, rıza ile bir yere gitme ve orada kalma suç oluşturmaz ise de, mağdureye karşı 103. maddedeki cinsel istismar suçunun gerçekleştirilmesi nedeniyle 109/1. maddede öngörülen suçun “hukuka aykırılık” unsurunun oluştuğu kabul edilebilecektir.
Ancak, “15 yaşından küçük olma”, 103/1-a, 2. maddedeki suçun kanuni unsuru olup, 109. maddedeki alıkoyma ve tutma eyleminin “hukuka aykırı oluşunun dayandığı bir durum olduğundan ve bu nedenle 15 yaş altı çocuğa karşı işlenen 109/1. maddedeki suçun oluştuğu kabul edildiğinden ayrıca 109/3-f. maddedeki, mağdurun çocuk olduğu gerekçesiyle yapılan artırım, 61/3. maddede düzenlenen mükerrer değerlendirme yasağında olduğu gibi bir durumla karşılaşacaktır.
Mağdurenin yaşının küçüklüğüne bakıldığında rızasına itibar edilemeyecek olduğu düşünülerek, 109/1. maddede öngörülen suçun oluştuğu kabul edildikten sonra, aynı suçun 3-f. fıkrasında belirtilen suçun, çocuğa karşı işlenmiş olma halinin cezanın artırım nedeni olarak kabul edilmesi, bir hukuka aykırılıktır. Her ne kadar TCK"da böyle bir mükerrer değerlendirme yasağına yer verilmemiş ise de, içtihatla bir suçun unsuru kabul edilen 15 yaşından küçük çocukların, bu yaşları nedeniyle rızalarına itibar edilememesi hali, sanıklar hakkında takdir olunacak cezaların belirlenmesi sırasında aynı hususa tekrar tekrar değinilerek ceza artırımı yapılmasını da gerektirmemelidir.
Çocuk olma halinin, mağdurun rızasına itibar edilemeyecek olması nedeniyle hem cezanın belirlenmesindeki unsur ve sonrasında da artırım nedeni kabul edilmesi bu nedenle hukuka aykırıdır. Çocuk mağdurun zorla, hile ya da tehditle hürriyetten yoksun bırakılması halinde ise, 109/3-f maddesinde öngörülen arttırım yapılmasına bir engel bulunmamaktadır. Çünkü bu durumda mağdurun alıkonulmaya rızası olmadığından çocuk olma hali bir arttırım nedeni olarak kabul edilebilir.
Açıkladığım düşüncelerle sayın çoğunluğun onama kararın hürriyetinden yoksun bırakma suçuna ilişkin hükmün bu yönlerden bozulması gerektiği kanaatiyle katılamıyorum.