Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından yapılan yargılama sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyelerine dair İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.12.2013 gün ve 2012/275 Esas, 2013/455 Karar sayılı hükmün sanık müdafiin temyizi üzerine, Dairemizin 25.06.2014 gün ve 2014/4052 Esas, 2014/8735 Karar sayılı ilamı ile onama yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.10.2014 gün ve KD-2014/329512 sayılı itiraznamesi ile 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Dairemizin 25.06.2014 gün ve 2014/4052 Esas, 2014/8735 Karar sayılı onama kararı usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden CMK.nın 308/2 ve 3. maddesi uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.12.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Tüm dosya kapsamından; mağdurenin olay günü saat 22:40 sularında işten çıkınca işyeri servisi ile ,,,, köprü kavşağına gidip oradan evine gitmek üzere dolmuş beklerken, yanlarında kimliği belirlenemeyen yaşlı bir kişi olduğu halde araçla oradan geçen sanıkların mağdurenin yanında durarak gideceği yere bırakmak üzere araca binmesini istedikleri, mağdure araca binmeyince sanık ..."ın araçtan inip mağdurenin yanına giderek, kötü insanlar olmadıklarını, o saatte oradan dolmuş geçmyeceğini ileri sürerek araca binmesi için ısrarlarını, sürdürmesi ve mağdurenin beyanına göre 80-90 yaşlarında gösteren, aracın sağ ön tarafında oturan kişinin de "Senin yaşında çocuklarım, torunlarım var bana da mı güvenmiyorsun" şeklindeki telkinleri sonucunda mağdurenin araca bindiği, yaşlı adamın yolda indirilmesinden sonra da, arka tarafta mağdurenin yanına oturan sanık ..."ın diğer sanık ..."a "Otobandan gideceğiz" diyerek talimat vermesiyle aracın otobana girdiği, oturduğu gediz mahallesine gitmediklerini anlayan mağdurenin "Beni nereye götürüyorsunuz, indirin beni" dediyse de, sanık ..."ın göğüslerine dokunup dudaklarından öperek ve cinsel organını ağzına sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğu, aracın yoldan ayrılıp park edildiği yerde de cinsel saldırı eylemlerini polisin gelip müdahale etmesine kadar sürdürdüğü olayda;
Sanık ..."ın mağdureye karşı cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği hususunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır.
Sanık ..."a gelince; sanık ..."ın cinsel saldırısı karşısında mağdurenin çığlık atıp yardım istemesi üzerine, ,,,,,"ın "Abi yapma bize yakışmaz" şeklinde müdahale etmesi ve aracı durdurup polisin olaya el koyduğu yerde de araçtan inerek polise ihbarda bulunup ...."ın yakalanmasını sağlaması, ...."a engel olmaya çalıştığına dair savunmasının mağdure tarafından, polise ihbarda bulunmasının telefon kayıtlarıyla doğrulanması karşısında; sanık ..."ın, sanık ..."ın cinsel saldırı suçuna katıldığına dair kuşkudan arındırılmış, somut, yeterli nitelikte delil bulunmadığından, adı geçen sanık hakkında atılı suçtan kurulan mahkûmiyet hükmü yerinde değildir.
Sanık ..."ın mağdurenin araca bindiği yerde arka tarafta otururken ...."ın talimatıyla direksiyona geçip, yine ...."ın talimatıyla mağdureyi oturmakta olduğu gediz mahallesine değil, otobandan istemediği başka bir yere götürerek üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği sabit olduğundan, eylemine uyan TCK.nın 109/2, 109/3-b maddeleri gereğince cezalandırılmalıdır.
Sanık ..."ın, sanık ..."ın mağdureye karşı cinsel saldırı suçu işleyeceğini bilerek veya O"nunla fikir ve eylem birliği içerisinde mağdureyi cinsel amaçla hürriyetinden yoksun kıldığına dair yeterli delil bulunmaması nedeniyle hakkında TCK.nın 109/5. maddesi uygulanmamalı ancak, sebep ve saiki belirlenemese de bu suça yardım eden değil, suçun inşaasına TCK.nın 37. maddesi anlamında doğrudan katılması nedeniyle hükmedilen cezadan TCK.nın 39. maddesi uygulanarak indirim yapılmamalıdır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle; itirazın kısmen kabulü ile sanık ..."ın cinsel saldırı suçundan beraatine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da TCK.nın 109/2-3-b maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun itirazın bir bütün olarak reddine ilişkin kararına katılmıyoruz.