Tebliğname No : 14 - 2012/4433
MAHKEMESİ : Gerede Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 17.02.2011
NUMARASI : 2010/289 Esas, 2011/49 Karar
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Oluşa göre, eşi olan, katılan mağdureyi rızası dışında zorla götürüp hürriyetinden yoksun kılan sanığın, götürdüğü yerde ayrıca mağdureye tokat vurmak suretiyle şahsına zarar verdiği anlaşılmakla, koşulları oluşmadığı halde sanık hakkında TCK.nın 110. maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,
Kabule göre de;
Deneme süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle açıklanan hükmün CMK.nın 231/11. maddesi uyarınca değiştirilemeyeceği gözetilmeden, özgürlüğü bağlayıcı cezanın ertelenmesine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.12.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Sanığın mağdureyle resmi evli olup, aralarında bulunan geçimsizlik nedeniyle ayrı yaşadıkları, olay günü yolda giden eşi olan mağdureyi konuşup sorunlarını halletmek düşüncesiyle arabasına zorla bindirip tenha bir mahalle götürdüğü, sorunlarını konuştukları esnada bir tartışma sırasında tokat attığı, daha sonrada mağdure eşini babasının evi yakınına bıraktığı olayda, sanığın mağdureye tokat vurduğu için şahsına zarar verilmiş olduğu ve bu nedenle TCK 110 maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması şartlarının oluşmadığı düşüncesiyle Dairemiz sayın çoğunluğu bu hususu bozma konusu yapmıştır. Sayın çoğunluğun bu değerlendirmesinin yasaya uygun olmadığı görüşündeyiz. Şöyle ki;
Etkin pişmanlık başlıklı TCK.nın 110. maddesinde “yukarıdaki maddedeki suçu işleyen kişi, soruşturmaya başlamadan önce mağdurun şahsına bir zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.” denilmektedir. Madde metninde geçen “yukarıdaki maddedeki suç” 109. maddedeki hürriyetten yoksun kılma suçudur. TCK.nın 109/1 maddesi suçun basit halini düzenlerken, 109/2,3,4 ve 5 maddeleri ise cezanın ağırlaştırılmış hallerini içeren nitelikli hallerini düzenlemektedir. 109/6
maddesinde ise, “Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” denilmektedir. Hürriyetten yoksun kılma suçu temadi eden suçlardan olup TCK 109/6 maddesinde suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında işlenen kasten yaralama suçlarının bu suçların TCK 87 kapsamında olmadığı müddetçe ayrıca cezalandırılmayacaklarından sanığın suçun devamı sırasında işlediği anlaşılan tokat atma eylemininde suçun unsuru olarak kabul edilmesi gerekir.
Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için TCK 110/1 maddesindeki şahsa zarar verilmeme şartındaki zararın, yaralanmanın temel ve basit halindeki bir zarar mı yoksa nitelikli yaralamadaki zarar mı olduğu hususunu, TCK 109/1-2-6, 86/1-2, 87/1, 110/1 maddelerindeki tanım ve düzenlemeler dikkate alınarak ve bunlar göz ardı edilmeksizin yorumlamak gerekir. Bu düzenlemeler çerçevesinde TCK 109/2 maddesinde tanımlanan suçun gerçekleştirilmesi sırasındaki oluşan TCK 86/1 ve 2 kapsamında kalan basit ve temel nitelikteki yaralanmalar nedeniyle ayrıca yaralama suçundan ceza verilmemekte, bu yaralamalar suçun unsuru olarak kabul edilmektedir. Bu yaralama (şahsa verilen zarar) nitelikli olursa, yani TCK 87/1 kapsamında kalırsa TCK 109/6 belirtildiği şekilde ayrı bir suç oluşturmaktadır. Bu açıklamalar ışığında, TCK 110/1 maddesindeki etkin pişmanlığa engel olan “mağdurun şahsına bir zarar dokunmaksızın” şartının, TCK 87/1 deki nitelikli hallerdeki yaralanmalar olduğu, suçun işlenmesi sırasında mukavemeti kırmak için oluşan ve suçun unsuru olan basit ve temel haldeki yaralamaları kapsamadığı anlaşılmaktadır. Zira maddenin başında, “ yukarıdaki suçu işleyen kişi ” denilmektedir. Bu suçu işleyen kişi suçun basit halini işleyebileceği gibi TCK 109/2 maddesindeki nitelikli halini de işleyebilir. TCK 110 maddesindeki düzenlemede, etkin pişmanlığın sadece TCK 109/1 deki suçun basit halinde uygulanacağına, TCK 109/2. maddesindeki nitelikli hallerden olan eylem ile oluşursa uygulanamayacağına ilişkin bir ayırım yoktur. TCK 110 madde bir istisna getirmeksizin 109. maddeye bütünüyle bir atıf yapmaktadır. Bu nedenle TCK 109 maddesindeki suçun işlenmesi esnasında, suçu gerçekleştirmek için veya gerçekleştirdiği sırada yapılan yaralamalar (verilen zarar) TCK 109/6. maddesinin atıf yaptığı şekilde TCK 87/1 kapsamına varan düzeyde olmaması halinde ve cinsel bir eylemde de bulunulmamış ise, daha sonra herhangi bir saikle mağdureyi bırakan sanıkların, bu davranışı TCK 110 maddesi kapsamında kalmalıdır.
Bu değerlendirmelerin aksini kabul halinde ceza yasasının ve ilgili maddelerin amacına uymayacak şekilde ceza adaletsizlikleri ortaya çıkacaktır. Örneğin; basit yaralamaya göre, TCK 106/2 de tanımlanan cezasıda daha fazla olan ve mağdure üzerinde etkiside daha çok olacak şekilde mağdureye ruhsal yönden daha ağır zarar verecek silahlı bir tehditle kaçırıp daha sonra bırakacak bir sanık, mağdurenin şahsına zarar vermedi diye bu maddeden yararlanabilecekken, hürriyetini yoksun kıldığı mağdureyi pişmanlıkla bırakan başka bir sanık, suçu gerçekleştirirken mukavemet sırasında mağdurenin basit yaralanması nedeniyle indirim maddesinden yararlanamayacaktır. Diğer bir halde de, ağır bir tehditle suçu işleyen ama mağdureyi serbest bırakmayan biri ile, basit yaralama ile suçu işleyip sonra pişman olup, mağdureye nitelikli bir zarar vermeksizin serbest bırakan kişi aynı cezayı alacaktır. Bu durumdaki farklılıklar, yasa koyucunun nitelikli haller arasındaki bilerek yaptığı bir tercihine veya yasanın eşitsiz düzenlemesine değil, yasada öngörülmediği halde farklı yorumlanmasından kaynaklanmış olacaktır. Sanıkların iyi davranışını ödüllendirerek mağdurların serbest bırakılmasını teşvik ile bu şekildeki çelişki ve adaletsizliklerin önüne geçilmiş olacaktır.
Yukarıda açıkladığımız nedenlerle şahsa verilen zarar TCK.nın 87 maddesi düzeyinde ise etkin pişmanlığa engel kabul edilebilir. TCK.nın 87 maddesi kapsamına ulaşmıyan 86/1 ve 2 maddesi kapsamında ki zararlar meydana gelen zararın ağırlığı da dikkate alınarak TCK.nın 61 maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesi sırasında değerlendirilmesi gereken bir husus olabilir. Bu husuları değerlendirme dışı tutan dairemizin sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.