Tebliğname No : 4 - 2011/58952
MAHKEMESİ : Salihli 1. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 08.10.2010
NUMARASI : 2010/182 Esas, 2010/342 Karar
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, yaralama

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Dosya içeriğine göre, sanığın, olay günü tartıştığı eşini basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde darp edip ellerini ve ayaklarını bağladığı ve bir süre bu şekilde evin odasında tuttuğu ve ardından mağdureyi ailesinin bulunduğu M.. Köyü"nün girişinde bıraktığı olayda, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla veya sırasında meydana gelen ve TCK.nın 87. maddesi kapsamı dışında kalan kasten yaralama eylemlerinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun "cebir" unsurunu oluşturduğu gözetilmeksizin bağımsız suç olarak kabulüyle sanığın ayrıca kasten yaralama suçundan da mahkûmiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.12.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık, aralarında tartışma ve geçimsizlik bulunan eşi olan mağdureyi darp edip ellerini ayaklarını bağlayarak bir süre evde tuttuktan sonra mağdurenin ailesinin köydeki evleri yakınına bıraktığı olayda, mağduredeki yaralanmaların TCK.nın 109/6 da belirtilen ölçüde, TCK.nın 87 maddesi kapsamında neticesi sebebiyle ağırlaşmış hal içinde olmadığı, TCK.nın 109/2 deki suçun unsurları kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır. Dairemiz sayın çoğunluğu mağdurenin TCK.nın 86/1 kapsamında yararlanması nedeniyle şahsına zarar verildiğinden dolayı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekmediğinden maddenin uygulanmamasını bozma konusu yapmamıştır. Bu değerlendirme yasaya uygun değildir, şöyle ki;
Etkin pişmanlık başlıklı TCK.nın 110. maddesinde “yukarıdaki maddedeki suçu işleyen kişi, soruşturmaya başlamadan önce mağdurun şahsına bir zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.” denilmektedir. Madde metninde geçen “yukarıdaki maddedeki suç” 109. maddedeki hürriyetten yoksun kılma suçudur. TCK.nın 109/1 maddesi suçun basit halini düzenlerken, 109/2,3,4 ve 5 maddeleri ise cezanın ağırlaştırılmış hallerini içeren nitelikli hallerini düzenlemektedir. 109/6 maddesinde ise, " Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. " denilmektedir. Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için TCK 110/1. maddesindeki şahsa zarar verilmeme şartındaki zararın, yaralanmanın temel ve basit halindeki bir zarar mı yoksa nitelikli yaralamadaki zarar mı olduğu hususunu, TCK 109/1-2-6, 86/1-2, 87/1, 110/1. maddelerindeki tanım ve düzenlemeler dikkate alınarak ve bunlar göz ardı edilmeksizin yorumlamak gerekir. Bu düzenlemeler çerçevesinde TCK 109/2. maddesinde tanımlanan suçun gerçekleştirilmesi sırasındaki oluşan TCK 86/1 ve 2 kapsamında kalan basit ve temel nitelikteki yaralanmalar nedeniyle ayrıca yaralama suçundan ceza verilmemekte, bu yaralamalar suçun unsuru olarak kabul edilmektedir. Bu yaralama (şahsa verilen zarar) nitelikli olursa, yani TCK 87/1 kapsamında kalırsa TCK 109/6 belirtildiği şekilde ayrı bir suç oluşturmaktadır. Bu açıklamalar ışığında, TCK 110/1. maddesindeki etkin pişmanlığa engel olan “mağdurun şahsına bir zarar dokunmaksızın” şartının, TCK 87/1 deki nitelikli hallerdeki yaralanmalar olduğu, suçun işlenmesi sırasında mukavemeti kırmak için oluşan ve suçun unsuru olan basit ve temel haldeki yaralamaları kapsamadığı anlaşılmaktadır. Zira maddenin başında, “yukarıdaki suçu işleyen kişi” denilmektedir. Bu suçu işleyen kişi suçun basit halini işleyebileceği gibi TCK 109/2. maddesindeki nitelikli halini de işleyebilir. TCK 110. maddesindeki düzenlemede, etkin pişmanlığın sadece TCK 109/1 deki suçun basit halinde uygulanacağına, TCK 109/2. maddesindeki nitelikli hallerden olan eylem ile oluşursa uygulanamayacağına ilişkin bir ayırım yoktur. TCK 110. madde bir istisna getirmeksizin 109. maddeye bütünüyle bir atıf yapmaktadır. Bu nedenle TCK 109 maddesindeki suçun işlenmesi esnasında, suçu gerçekleştirmek için veya gerçekleştirdiği sırada yapılan yaralamalar (verilen zarar) TCK 109/6. maddesinin atıf yaptığı şekilde TCK 87/1 kapsamına varan düzeyde olmaması halinde ve cinsel bir eylemde de bulunulmamış ise, daha sonra herhangi bir saikle mağdureyi bırakan sanıkların, bu davranışı TCK 110. maddesi kapsamında kalmalıdır.
Keza suçun işlenmesi sırasında suçun unsuru olan basit ve temel haldeki mukavemeti kıracak ve pekiştirecek yaralamalar dışında, mukavemetin kırılması ve suçun tamamlanmasından sonra suçun unsuru ile hiç bir bağlantısı olmayan kin, hırs, eziyet ve işkence ile yapılan davranışlar basit nitelikte dahi olsa etkin pişmanlığın uygulanmasına engel kabul edilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Çünkü bu davranışlar suçun tamamlanmasından ve mukavemetin kırılmasından sonra yapılan davranışlardır. Yine yapılma nedeni de suçun tamamlanmasına yönelik değildir.
Bu değerlendirmelerin aksini kabul halinde ceza yasasının ve ilgili maddelerin amacına uymayacak şekilde ceza adaletsizlikleri ortaya çıkacaktır. Örneğin; basit yaralamaya göre, TCK 106/2 de tanımlanan cezasıda daha fazla olan ve mağdure üzerinde etkiside daha çok olacak şekilde mağdureye ruhsal yönden daha ağır zarar verecek silahlı bir tehditle kaçırıp daha sonra bırakacak bir sanık, mağdurenin şahsına zarar vermedi diye bu maddeden yararlanabilecekken, hürriyetini yoksun kıldığı mağdureyi pişmanlıkla bırakan başka bir sanık, suçu gerçekleştirirken mukavemet sırasında mağdurenin basit yaralanması nedeniyle indirim maddesinden yararlanamayacaktır. Diğer bir halde de, ağır bir tehditle suçu işleyen ama mağdureyi serbest bırakmayan biri ile, basit yaralama ile suçu işleyip sonra pişman olup, mağdureye nitelikli bir zarar vermeksizin serbest bırakan kişi aynı cezayı alacaktır. Bu durumdaki farklılıklar, yasa koyucunun nitelikli haller arasındaki bilerek yaptığı bir tercihine veya yasanın eşitsiz düzenlemesine değil, yasada öngörülmediği halde farklı yorumlanmasından kaynaklanmış olacaktır. Sanıkların iyi davranışını ödüllendirerek mağdurların serbest bırakılmasını teşvik ile bu şekildeki çelişki ve adaletsizliklerin önüne geçilmiş olacaktır.
Yukarıda açıkladığımız nedenlerle şahsa verilen zarar TCK.nın 87 maddesi düzeyinde ise etkin pişmanlığa engel kabul edilebilir. TCK.nın 87 maddesi kapsamına ulaşmıyan 86/1 ve 2 maddesi kapsamında ki zararlar meydana gelen zararın ağırlığı da dikkate alınarak TCK.nın 61 maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesi sırasında değerlendirilmesi gereken bir husus olabilir. Bu husuları değerlendirme dışı tutan dairemizin sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.