Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2021/19760 Esas 2022/8920 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1- Mahkûmiyet; İstanbul 38. Ağır Ceza Mahkemesinin19/08/2021 gün- 2021/209 esas ve 2021/301sayılı kararı
2- İstinaf başvurusunun esastan reddi; İstanbul Bölge AdliyeMahkemesi 4. Ceza Dairesinin 25/10/2021 gün-2021/2665 esas
ve 2021/2336 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler; sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Sanıklar müdafilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin taleplerinin, 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçesinde belirttikleri sebeplerin hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilmek suretiyle, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf talebinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanıklar hakkındaki tahliye taleplerinin reddine,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 38. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi'ne gönderilmesine, 12.09.2022 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ

26.03.2021 tarihinde sanık ... de ele geçirilen ADB BUTİNACA ve diğer sanık ... da ele geçirilen 5CL-ADB-A isimli maddelerin, İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü tarafından düzenlenen 13.04.2021 tarihli uzmanlık raporunda, sanıkların üzerinde ele geçirilen ADB BUTİNACA ve 5CL-ADB-A isimli maddelerin 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un hükümlerine tabi maddelerden olduğu belirtilmiş ise de;
A-Sanıklarda ele geçen 5CL-ADB-A ve ADB BUTİNACA isimli farklı maddelerin hangi tarihli Bakanlar Kurulu Kararı/Cumhurbaşkanlığı Kararı ile 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 19. maddesi gereğince uyuşturucu madde kapsamına alındığı,
Ya da
B- Bu maddelerin daha önceden yayınlanan Bakanlar Kurulu/Cumhurbaşkanlığı Kararı ile 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 19. maddesi gereğince uyuşturucu madde kapsamına alınmış hangi maddelerin türev ya da deriveleri olup, olmadığı uzmanlık raporunda belirtilmemiştir.
Oysa yukarıda belirtilen suç konusu farklı maddelerin, suç tarihinde uyuşturucu ya da uyarıcı madde olup olmadığı veya uyuşturucu madde kapsamına alınmış hangi uyuşturu maddelerin türev ya da deriveleri olup, olmadığı uzmanlık raporunda belirtilmemiştir.
Ele geçen maddelerin hangi tarihli Bakanlar Kurulu Kararı/Cumhurbaşkanlığı Kararı ile tespit edildiği belirtilmeli ve ayrıca kapsam altına alınan maddelerin Resmi Gazete’ de ilan edilmesi gereklidir.
Ele geçirilen maddelerin hukuki olarak suç konusu olup, olmayacağı böylece ortaya çıkarılmalıdır. Bu durum araştırma konusu yapılmadan mahkumiyet ya da beraat hükmü verilemez.
Bu işlem, bir eylemin kanunlar ile cezalandırılması ya da suç konusunun yasaklanması/cezalandırılması, anlamında bir kanunlaştırma işlemidir.
Dünya genelinde AİHS’nin 7. maddesi ve birçok uluslararası sözleşmeler ile de garanti altına alınmış olan suçta ve cezada kanunilik ilkesi, Anayasa’mızın 38. maddesi ve TCK’nın 2. maddesinde de belirtildiği üzere, suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile ceza hukuku uygulamasında devletin bireye karşı keyfi bir işlemde bulunmasının önlenmesi amaçlamıştır.
Bu ilkenin ceza hukukunun güvence fonksiyonunu yerine getirebilmesi için, suç ve cezayı içeren hükümlerin kanunla düzenlenmekle birlikte ilgili suç tanımının, suçun unsurları itibarı ile açık ve net olması kuraldır. Hangi davranışın suç oluşturduğunun ve bunlar için öngörülen yaptırımların nelerden ibaret olduğunun herkesin anlayabileceği açıklıkta olması gerekir.
TCK’nın 2. maddesinin üçüncü fıkrası ile kıyas yasaklanmıştır: “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.’’ Bu durum, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucudur.
Açıkladığım gerekçeyle, yukarıda belirttiğim konu ile ilgili araştımalar yapılmadan, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin Esastan reddine ilişkin kararının, hukuka uygun olduğuna ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.12.09.2022